Giriş

Bankaların kullandırdıkları kredileri teminatlandırmak üzere sıklıkla başvurdukları kefalet sözleşmeleri ile ilgili olarak, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda halen yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’na kıyasla kefil lehine yeni ve farklı hükümlere yer verilmiştir.

Çalışmamızda, kefalet sözleşmesinin Bankacılık uygulamasındaki önemi çerçevesinde, konu hakkında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile getirilen “yeni ve farklı” hükümler, Kanun’daki sistematik esas alınarak incelenmiştir.

1. Kefilin Sahip Olduğu Savunma Haklarından Önceden Feragat Etmesi (m.582/3)

Kefilin, kefalet sözleşmesi nedeni ile sahip olduğu savunma haklarından önceden vazgeçip geçemeyeceği, halen yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu çerçevesinde doktrinde tartışmalı bulunmaktadır. Kefilin, borçluya karşı olan savunma haklarından kefalet akdinin fer’iliğini yitirecek derecede feragat etmesinin mevcut sözleşmeyi garanti sözleşmesine dönüştüreceği, buna rağmen tarafların gerçek arzusunun kefalet akdi kurmak olması halinde ise kefilin bu konudaki feragatinin hiçbir sonuç doğurmayacağı ileri sürülmektedir[1].

Yargıtay ise konu hakkındaki yasal düzenlemelerin kamu düzeninden olmadığı düşüncesinden hareketle, kefilin sahip olduğu defilerden önceden vazgeçebileceği görüşünü taşımaktadır[2].

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 582. maddesinin son fıkrasında yer alan düzenlemeyle birlikte artık bu konudaki tartışmalar sona erecektir. Zira, söz konusu fıkrada kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’na da uygun olarak (m.492) “Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenleme gereğince kefil, kural olarak kanun gereğince kendisine tanınan def’i haklarından sözleşme yapılırken vazgeçemeyecek, bunlardan feragat etse dahi feragati yasa gereği geçersiz sayılacaktır[3]. Buna karşılık, Kanun’da, aksinin taraflar arasında kararlaştırılabileceği belirtilen ayrık durumlarda ise kefil kendisine tanınan def’i haklarından önceden vazgeçebilecektir.

Kanun’da “önceden vazgeçme” hali yasaklanmış olduğundan, kefilin, söz konusu hakların kullanılması aşamasında, sahip olduğu def’ileri ileri sürmeyerek bu haklarından vazgeçebilmesi mümkün bulunmalıdır.

Mevcut değişikliğin bankacılık uygulamasına yönelik en önemli yansıması, belirsiz süreli kefalet sözleşmelerinin sona erdirilmesinde yaşanacaktır. Zira, mevcut yasal düzenlemeye göre, belirsiz süreli kefalet ilişkisinde kefil, 818 sayılı BK’nun 494. maddesinin kendisine tanıdığı imkanlardan sözleşmenin imzalanması aşamasında vazgeçebilmektedir. Ancak, yeni Borçlar Kanunu’nun 582. ve 601. maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, artık söz konusu haklardan önceden vazgeçebilmek mümkün olamayacaktır.

II.Kefalet Sözleşmesinin Şekli (m.583)

Geçerli bir kefaletten söz edebilmek için sözleşmede ne gibi şekil koşullarına riayet edilmesi gerektiği, 6098 sayılı Kanun’un 583. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, kefalet sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması gerekliliğinin yanı sıra sözleşmelerde;

• Kefilin sorumlu olacağı azami miktarın,
• Kefalet tarihinin,
• Müteselsil kefalet durumunda, bu anlama gelen bir ifadenin

kefilin el yazısıyla belirtilmesi de gerekmektedir.

Ayrıca, aynı şekil koşulları; kefalet için verilen vekaletnamelerde, kefil olma vaadi taşıyan sözleşmelerde ve kefalet sözleşmesinde sonradan kefil aleyhine yapılacak olan değişiklerde de geçerli olacaktır.

Yapılan bu düzenlemeyle kanun koyucu, kefalet sözleşmesinin bir takım unsurları ile ilgili olarak yazılı şekil koşulunu yeterli görmemiş, halen yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK. hükümlerinden farklı olarak, kefilin kendi el yazısıyla bu hususlara sözleşmede yer verilmesi gerektiğini belirtmiştir[4].

He ne kadar söz konusu düzenlemenin gerekçesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun 493. maddesinin birinci, ikinci ve altıncı fıkralarının göz önünde bulundurulduğu belirtilmiş ise de, kefalet sözleşmesinin şekil koşullarında gerçek kişiler ile tüzel kişiler arasında herhangi bir ayrım yapılmaması, kaynak kanun hükümlerinden farklı yönde bir düzenlemeye gidildiğini göstermektedir. Zira, Kaynak Kanun’da, sözleşmede belirli hususlara kefilin el yazısıyla yer verme koşulu sadece gerçek kişilerle yapılan ve belirli bir tutarın altında kalan kefalet sözleşmelerinde aranmaktadır. Gerçek kişilerle imzalanan kefalet sözleşmeleri bu tutarın üzerinde kaldığında resmi şekil uygulanmaktadır. Tüzel kişiler bakımından ise resmi şekil ya da el yazısı koşulu aranmamakta, sözleşmenin yazılı olması ve kefil olunan meblağa sözleşmede yer verilmesi yeterli kabul edilmektedir(m.493)[5].

Kanun ile getirilen bu kuralın konuluş amacı, kefilin gerçek iradesinin açığa çıkmasını temin etmek olduğuna göre, Kanun’da yer alan “el yazısı ile belirtme” koşulu, adi yazılı şekilde hazırlanan kefalet sözleşmeleri bakımından aranmalıdır. Resmi memur önünde re’sen düzenleme şeklinde tesis edilen kefalet sözleşmelerinde (noterde, tapuda[6] vs.), sözleşmeye kefilin gerçek iradesinin yansıdığı kabul edileceğine göre kanaatimizce, bu tür kefalet sözleşmelerinde el yazısı koşuluna riayet edilmemiş olsa dahi sözleşme yine de geçerli kabul edilmelidir. Üstelik bu şekildeki bir kabul, okuma yazma bilmeyenler ve el yazısı şartını yerine getiremeyecek şekilde uzuv eksikliği bulunan kişiler bakımından kefil olabilme imkanı yaratacaktır. Bununla birlikte, Kanun’un 583. maddesinin düzenleniş biçimine göre, el yazısı koşulunun şekil şartı olduğunu dolayısıyla bu şartı yerine getirmeyecek olan okuma yazma bilmeyenlerin kefil olamayacağını iddia etmek de mümkün bulunmaktadır[7].

TBK’nda, tüzel kişiler ile gerçek kişiler arasında her hangi bir ayrım gözetilmeksizin getirilen “el yazısı” koşulunun uygulamada bir takım tereddütler doğuracağı kuşkusuzdur. Örneğin, bir tüzel kişiliğin birden fazla kişi tarafından müştereken temsil edildiği durumlarda el yazısı koşulu nasıl yerine getirilecektir? Kefalet belgesi içinde aynı beyanların birden fazla yer alması mı gerekecektir?[8] Kanaatimizce, bu tür bir durumda yetkililerden bir tanesinin el yazısı koşulunu yerine getirmesi, tümü tarafından kefalet sözleşmesi imzalanmak koşuluyla yeterli kabul edilmelidir.

Sözleşmede kefilin sorumlu olacağı azami miktarın belirtilmesi konusunda Kanun’un “el yazısı ile belirtme” dışında başkaca bir yenilik getirmediği düşünülebilir. Zira, halen yürürlükte bulunan 818 sayılı B.K.nun 484. maddesi gereğince de kefalet sözleşmelerinde kefil olunan meblağın belirtilmesi şartı aranmaktadır. Ancak, Yargıtay’ın konu hakkındaki içtihatları göz önünde bulundurulduğunda, mevcut değişikliğin başkaca bir takım sonuçları da beraberinde getireceği düşünülmektedir. Şöyle ki, Yargıtay, BK.nun 484. maddesinde yer alan bu kural ile ilgili olarak verdiği bir çok kararında, 12.04.1944 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına da atıfta bulunarak“kefil olunan meblağa sözleşmede yer verilmemiş olmasına rağmen bu meblağın sözleşme içeriğinden anlaşılabilir olduğu durumlarda kefaletin geçerli olduğu” görüşünü savunmaktadır[9]. Ancak, 6098 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile birlikte bu görüşü savunma imkanı artık ortadan kalkacak ve dolayısıyla, kefil olunan meblağı ihtiva etmeyen kefalet sözleşmelerinin geçersiz kabul edilmesi gerekecektir[10]. Zira, mevcut Kanun’a göre geçerli bir kefalet sözleşmesinden söz edebilmek için kefilin sorumlu olacağı azami meblağın sözleşmede kendi el yazısıyla belirtilmesi gerektiğinden, söz konusu hükmün yorum yoluyla genişletilebilmesi artık mümkün bulunmamaktadır.

Kefalet sözleşmelerinin geçerlilik koşulları konusunda Kanun’la getirilen bir diğer yenilik de, kefalet tarihinin sözleşmede kefilin el yazısıyla belirtilmesi zorunluluğudur. Bu konudaki düzenlemenin üç temel nedeni bulunmaktadır;

–         TBK.nun 589. maddesinde yer alan “sözleşmede aksi açıkça kararlaştırılmadıkça borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu olması” kuralının işletilebilmesine olanak sağlamak,

–         Süreli kefalet ilişkilerinde, kefalet süresinin sona erme tarihini belirleyebilmek,

–         Kefalet akdinin evliyken yapılıp yapılmadığını tespit edebilmek. (Kanun’un 584. maddesiyle getirilen “eşin izni” kuralının uygulanabilmesi bakımından)[11]

Kanun’un 583. maddesinin ikinci fıkrasında “Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır” denilmektedir. Buna göre kefalet sözleşmesinin vekaleten imzalanacak olması durumunda, Kanun’un 583. maddesinde belirtilen şekil koşullarının bu işlem için düzenlenecek olan vekaletnameler bakımından da geçerli olacaktır. Bu koşulları ihtiva eden bir vekaletname ile kefalet sözleşmesi imzalanıyor olsa dahi kanaatimizce, kefalet sözleşmesinin hukuki geçerliliği açısından 583. maddede belirtilen şekil koşulları yine de aranacaktır. Tabi bu durumda söz konusu şekil koşulları; yani kefalet tarihine, kefalet limitine ve müteselsil kefalet durumunda bu anlama gelecek ifadeye sözleşmede el yazısıyla yer verme koşulu artık vekil tarafından yerine getirilecektir.

Kanun’un 583. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan bu düzenleme, tüzel kişiler tarafından verilen kefaletlerde bir başka tartışmayı da doğuracak ve her kefalette tüzel kişiliği temsile yetkili organın kefalet işleminde tüzel kişilik adına hareket edecek kişilere özel bir yetki belgesi düzenlemesi gerektiği ve bu yetki belgesinde şekli koşulların bulunması gerektiği iddia edilebilecektir.

Son olarak belirtmek gerekir ki, müteselsil kefalet durumunda buna ilişkin ifadenin kefilin el yazısıyla belirtilmesine ilişkin koşulda, ticari borçlara olan kefaletin (TTK m.7) ve icra kefaletlerinin (İİK m.38) ayrık değerlendirilmesi gerekir. Zira bu tür kefaletler kanun gereği müteselsil kefaletlerdir[12].

Aynı şekilde, Tüketiciler için Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun ile Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’na tabi işlemlerdeki kefaletlerin de ayrık değerlendirmesi gerekir. Zira, bu tür kefaletlerde kanun gereği adi kefalettir. El yazısıyla müteselsil kefil olunduğu belirtilse dahi durum değişmeyecektir.

III.Eşin Rızası (m.584)

Türk Borçlar Kanunu’nun “Eşin Rızası” başlıklı 584. maddesi, 818 Sayılı B.K.’nda yer almayan bir düzenlemedir. Muhtemeldir ki, uygulamada en büyük tartışma ve fikir ayrılıkları da bu madde üzerinde yaşanacaktır.

Söz konusu düzenleme, evli olan kişilerin yaptıkları kefalet sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için kefalet türü ne olursa olsun kural olarak diğer eşin (kadın ya da erkek) yazılı rızasının alınması şartını getirmektedir. Kefil olacak gerçek kişinin tacir olması durumu değiştirmemektedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bu zorunluluk eşlerden birinin kefalet sözleşmesiyle kişisel olarak sorumluluk altına girdiği durumlar için söz konusudur. Eş, kefalet sözleşmesinin imzalanmasında sadece temsilci ya da vekil olarak hareket edecek ise rıza açıklaması alınmasına gerek olmayacaktır.

Kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun 494. maddesi esas alınarak yapılan bu düzenleme emredici nitelikte bulunduğundan, aksinin taraflar arasında kararlaştırılabilmesi mümkün bulunmamaktadır. Önceden bu haktan feragat edebilmek de mümkün değildir.[13]

Herhangi bir ayrım yapılmamış olduğundan, eşlerin seçmiş oldukları mal rejimi söz konusu rızanın alınması bakımından herhangi bir önem taşımamaktadır.

Eşin rızasının alınması sadece kefalet sözleşmesinin imzalanmasıyla sınırlı değildir. Kefalet sözleşmesinden sonradan yapılan ve kefaletin sonuçlarını ağırlaştıran her türlü değişiklikler için de yine eşin rızasının alınması gerekmektedir[14]. Başka bir ifadeyle, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunun artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişikliklerde eşin rızasını almak gerekmeyecektir. Kefilin aleyhine yapılacak değişiklerden en önemlilerinden biri de alacaklının, birlikte kefillerden birini borçtan kurtarmasıdır. Bu durumda, diğer kefil veya kefillerden rıza alınmasının yanı sıra eşlerinin de rızalarının alınması gerekmekte olup, aksi halde TBK’nun 587. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince diğer birlikte kefillerin sorumluluğu da sona erecektir[15].

Kanun’un genel mantığı göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu rıza beyanında, kefaletin hangi sözleşmeyle ilgili olduğunun belirlenebilir olması gerekmektedir. Bu nedenle, doğmuş doğacak tüm borçlar için kefil olmaya rıza gösterildiğine dair baştan verilen genel bir beyan, söz konusu maddenin aradığı anlamda bir rıza beyanı olarak kabul edilmeyebilecektir[16].

Öte yandan, kefaletin müteselsil kefalet şeklinde alındığı durumlarda, kefilin eşinden alınacak rıza açıklamasında bu hususa yer verilmesi ya da bu tür tartışmaların tümden önüne geçebilmek için rıza beyanının kefalet sözleşmesi üzerine alınması yararlı olacaktır. Aksi takdirde, verilen rızanın adi kefalete ilişkin olduğu gibi çeşitli iddialarla karşılaşılabilmesi mümkün bulunmaktadır.

Kefilin eşinden alınacak yazılı rıza açıklamasının, sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında alınması gerekir. Sonradan alınacak icazet mahiyetindeki rıza beyanları, mevcut düzenlemeye göre itibar görmeyecektir[17]. Ayrıca, Kanun’un 583. maddesinin aradığı “el yazısı” koşulunun, kefilin eşinden alınacak rıza açıklaması için aranmaması gerektiği düşünülmektedir.

Eşin makul bir sebep olmaksızın izin vermekten kaçınması durumunda, TMK’nun 194. maddesinde olduğu gibi (aile konutları bakımından) mahkemeden izni istenebileceğine dair bir hükme Kanun’da yer verilmemiştir. Ancak, kanaatimizce Medeni Kanun’un 2. maddesinde yer alan “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır.” kuralından yola çıkılarak, bu tür durumların varlığı halinde de mahkemeden izin alınabilmesi mümkün olmalıdır. Bununla birlikte, doktrinde, kefalet sözleşmesi imzalanmasına rıza gösterip göstermemenin tamamen eşin takdirinde olan bir husus olduğu, bu nedenle, kefil olmak isteyen şahsın, makul bir sebep olmaksızın eşinin rıza göstermekten kaçındığı gerekçesiyle mahkemeye başvurma imkanı bulunmadığı da ileri sürülmektedir[18].

Rıza beyanına ihtiyaç duyulan eşin kanuni ehliyete sahip olmaması durumunda nasıl bir yol izleneceği tereddüt uyandırmaktadır. Ehliyetsiz eşin yerine yasal temsilcisi tarafından rızanın verilip verilemeyeceği, yargı mercilerinin söz konusu rızanın verilmesini kişiye sıkı surette bağlı bir hakkın kullanımı olarak değerlendirip değerlendirmeyeceğine bağlı olacaktır[19].

Kanun’un mevcut düzenlemesine göre belli durumların varlığı halinde diğer eşin rızasının alınmasına gerek bulunmamaktadır. Bu durumlar şunlardır;

1. a)      Mahkemece Türk Medeni Kanunu’nun 170 ve devam maddelerince verilmiş bir ayrılık kararı bulunması,
2. b)      Yasal olarak ayrı yaşama hakkının doğması (TMK.m.197)[20]

Öte yandan, kanaatimizce, yasa koyucunun amacı göz önünde bulundurulduğunda asıl borçlu konumundaki eş lehine kefil olunduğu durumlarda da rıza alınmasına gerek olmamalıdır. Ancak doktrinde aksi yönde görüşler de ileri sürülmektedir[21].

IV.Adi Kefalet (m.585)

Adi kefalet müessesesi 6098 sayılı TBK’nda esas itibarıyla aynı niteliğini korumaktadır. Yani, kural olarak asıl borçluya başvurulup onun aciz hali tespit ettirilmeden adi kefile başvurma imkanı yine bulunmamaktadır. Bununla birlikte, doğrudan adi kefile başvurma imkanı yaratan istisnai durumlara bir ilave yapılmış ve “borçluya konkordato mehli verilmesi” hali de istisnalar arasına eklenmiştir.

Buna göre;

   –  Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması,

   – Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi,

   –   Borçlunun iflasına karar verilmiş olması,

hallerinin yanı sıra,

   – Borçluya konkordato mehli verilmesi

halinde de, asıl borçluya başvurulup aciz hali aciz vesikası ile tespit ettirilmeden, adi kefile başvurulabilecektir[22].

Kanun’da, asıl borçlu hakkında verilen “iflasın ertelenmesi” kararı adi kefile doğrudan başvurabilme imkanı yaratan sebepler arasında sayılmamıştır. Bunun nedeninin, iflas erteleme halinin ödeme güçsüzlüğünün açık bir göstergesi olarak kabul edilmemesi olduğu düşünülmektedir. Oysa, iflasın ertelenmesi yönünde karar verilmesi, şirketin aktiflerinin borçlarını karşılamaya yeter olmadığı anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, asıl borçlunun geçici olmayan ödeme güçsüzlüğü içerisinde bulunduğu bir mahkeme kararıyla hüküm altına alınmış olmaktadır. Öte yandan, İİK’nun 179/b maddesi gereğince erteleme süresi boyunca asıl borçlu hakkında takip yapabilme imkanı olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, Kanun’un konuya ilişkin mevcut halinin bu açıdan alacaklı yönünden karşılıklı menfaatler dengesine uygun olmadığı da söylenebilecektir.

Türk Borçlar Kanunu’nda, 818 Sayılı BK’ndan farklı olarak, adi kefile başvurabilmek için gerekli bulunan aciz halinin “kesin aciz vesikası” ile belgelendirilmesi gerektiği açıkça ifade edilmektedir. Ancak bu durum bir yenilik olarak algılanmamalıdır. Zira, halen yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK’nun konuya ilişkin 486. maddesi ile ilgili olarak yapılan değerlendirmelerde de “geçici aciz vesikası”nın adi kefile başvurabilmek için yeterli olmadığı yönündedir[23].

Buna karşılık, Kanun’un 585. maddesinin son fıkrasında yer alan ve “açığa kefalet” haline ilişkin düzenleme ise mevcut Borçlar Kanunumuzda yer almayan yeni bir düzenlemedir.

Açığa kefalet ya da zarara kefalet adı verilen bu tür kefalet akitlerinde, kefilin kefaleti borcun tamamına ilişkin olmayıp sadece alacaklının asıl borçluyu takip sonunda elde edemediği kısmına ilişkin bulunmaktadır.[24]

Kanun’un 585. maddesinin son fıkrası, işte bu tür kefalette doğrudan kefile başvurulabilmesi için, borçlu aleyhine yapılan takip neticesinde kesin aciz belgesi alınması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi halinde mümkün olabileceğini belirtmektedir. Bir başka ifadeyle açığa kefalet hali kanun gereği adi kefalete dönüştürülmüş olmaktadır.[25]

Ayrıca, yine aynı fıkrada, kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak, sözleşmede, bu durumlarda alacaklının önce asıl borçluya başvurmak zorunda olacağının taraflar arasında kararlaştırılabileceği de belirtilmiştir.

V.Müteselsil Kefalet (m.586)

Asıl borçluya başvurmadan ve mevcut rehinleri paraya çevirmeden müteselsil kefile başvurabilme imkanının (BK.m.487) kefalet sözleşmelerinin talilik özelliğini zedelediği yönündeki doktrin görüşlerden yola çıkılarak [26] ve kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nda 1941 yılından yapılan değişikliklerden de esinlenmek suretiyle Kanun’un müteselsil kefalete ilişkin 586. maddesinde;

“Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.

Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflâs etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.” [27]

düzenlemesine yer verilmiştir.

Söz konusu düzenleme incelendiğinde göze çarpan ilk husus, 818 sayılı BK’nun 487. maddesinde yer alan “müşterek müteselsil borçlu” şeklindeki ibarenin, müteselsil kefalet ile müteselsil borçluluk kavramlarının farklı hukukî müesseseleri ifade ettiği gerekçesiyle Kanun metnine alınmamış olmasıdır[28].

Kanun’un yeni düzenlemesine göre, alacaklının asıl borçluya başvurmadan ve taşınmaz rehnini paraya çevirmeden doğrudan müteselsil kefile başvurabilmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve kendisine gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerekmektedir[29].

586. a) Asıl Borçluya İhtarda Bulunulması. Kanun’un 586. maddesi, asıl borçluya başvurmadan ve taşınmaz rehnini paraya çevirmeden doğrudan müteselsil kefile başvurabilmek için kural olarak ifada geciken asıl borçluya önceden borcun ödenmesi yönünde bir ihtarda bulunulmasını zorunlu tutmaktadır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, burada bahsedilen ihtar bir temerrüt ihtarı değildir.

Esas borçlunun ifada gecikmiş olması ön koşul olduğundan, asıl borçluya söz konusu madde gereğince yapılacak olan ihtarın da asıl borcun muaccel hale gelmesinden ve ifada gecikilmesinden sonra yapılacak bir ihtar olması gerekmektedir. Bu koşullar yerine gelmeden yapılacak olan ihtar, müteselsil kefile başvurabilme imkanı yaratmayacaktır.

Müteselsil kefilin, kendisine başvurulmadan önce asıl borçluya ihtar çekilmesi gerekliliğinden önceden vazgeçebilmesi, Kanun’un 582/3 maddesinde yer alan “Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez” düzenlemesi karşısında mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan, asıl borcun ödeneceği tarih gün olarak tayin edilmiş ve borç tayin edilen günde ödenmemiş olsa dahi müteselsil kefile başvurabilmek için yine de asıl borçluya ihtarda bulunulmalıdır. Ancak, yapılacak olan bu ihtarda ödeme için borçluya ilave bir süre verilmesi gerekmemektedir[30].

Asıl borçlu hakkında dava açılması ya da icra takibine geçilmesi de birer ihtar hali olarak değerlendirileceğinden müteselsil kefile başvurabilme imkanı yaratacaktır.

İhtara rağmen borcun kısmen ya da tamamen ödenmemiş olması müteselsil kefile başvurabilmek için yeterli bulunmaktadır. Yoksa, asıl borçlu hakkında yasal işlemlerin başlatılmış olması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

TBK’nda, asıl borçluya yapılacak olan ihtarın şekli ile ilgili her hangi bir koşul getirilmemiştir. Ancak, gerek ileride herhangi bir ispat sorunu ile karşılaşılmaması gerekse Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanmasına imkan tanınması bakımından ihtarın noter aracılığıyla yapılmasında fayda bulunmaktadır. İhtar aşaması, yasal takip öncesindeki bir aşama olacağından, noterden yapılmayan ihtarlar Tebligat Kanunu hükümlerine tabi olmayacak, bu ise ihtarın usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı tartışmasını doğuracaktır.

Asıl borçluya gönderilen ihtarın, kendisine tebliğ edilememiş olması durumunda (örneğin adresten taşınmış olması nedeniyle) ne olacağı konusunda Kanun’da bir hüküm bulunmamaktadır. Oysa, bu durum özellikle müteselsil kefalet teminatına sıkça başvuran bankalar açısından büyük önem taşımaktadır. Tebligatın muhatabının bizzat kredi borçlusu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, İİK’nun 68/b ve 150/ı maddelerinin benimsediği “adres değişikliği usulüne uygun bir şekilde bildirilmediği müddetçe, kredi sözleşmesinde yer alan adrese yapılan tebligatın geçerli olacağı” yönündeki kural, burada da kıyasen uygulanabilir.

1. b) İhtarda Bulunmaya Gerek Olmayan Haller.Asıl borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içerisinde bulunması durumunda, ihtarda bulunulmasına gerek olmaksızın müteselsil kefile doğrudan başvurulabilmesi mümkün bulunmaktadır.

Kanun’un konuya ilişkin 586. maddesinde hangi durumların bir ödeme güçlüğü halini oluşturduğu belirtilmemiştir. Bununla birlikte, buradaki ödeme güçlüğü halini, asıl borçlu hakkında icra takibi yapılıp hakkında aciz vesikası alınmış olması gibi katı değerlendirmemek gerekir. Borçlunun ödeme güçsüzlüğü hali içerisinde olduğunu gösteren her türlü işaret yeterli kabul edilmelidir[31]. Ayrıca,

   –   Borçlunun iflasına karar verilmiş olması,

   –  Borçlu aleyhine yapılan herhangi bir takip neticesinde kesin aciz belgesi alınmış olması,

   –   Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde  

       güçleşmesi,

   –   Borçluya konkordato mehli verilmesi

hallerinin de birer ödeme güçsüzlüğü halini gösteren durumlar olduğundan kuşku bulunmamaktadır.

Ayrıca, bu maddede ödeme güçlüğü durumlarının neler olduğu adi kefalete ilişkin 585. maddede olduğu gibi açıkça düzenlenmediğinden, asıl borçlu hakkında verilen iflasın ertelenmesi kararlarının da müteselsil kefile doğrudan başvurabilme imkanı yarattığı düşünülmektedir[32]. Zira, yukarıda da belirtildiği üzere, iflasın ertelenmesi kararı verilmesiyle asıl borçlunun geçici olmayan ödeme güçsüzlüğü içerisinde bulunduğu bir mahkeme kararıyla hüküm altına alınmış olmaktadır.

586. c) Asıl Borcun Güvencesini Teşkil Etmek Üzere Rehin Verildiği Durumlar. Asıl borcun güvencesini teşkil etmek üzere müteselsil kefalet dışında rehin verilmiş olması da mümkün bulunmaktadır. Kanun’un 586. maddesinin ikinci fıkrası işte bu hali düzenlemektedir. Söz konusu düzenlemeye göre, alacak, teslime bağlı taşınır rehni ya da alacak rehni ile güvence altına alınmışsa kural olarak bu rehinleri paraya çevirmeden müteselsil kefile başvurabilme imkanı bulunmamaktadır.

Kaynak kanundan farklı olarak aksinin taraflar arasında kararlaştırılabileceği maddede belirtilmediğinden, kefilin bu hakkından önceden vazgeçebilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, yine TBK’nda yer alan düzenlemeye göre, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlendiği, borçlu hakkında iflas kararı verildiği ya da borçluya konkordato mehli verildiği durumlarda, alacaklı öncelikle rehni paraya çevirme zorunluluğu bulunmadan müteselsil kefile başvurulabilecektir.

Asıl borcun taşınmaz rehini ile güvence altına alındığı durumlarda da alacaklı rehni paraya çevirmeden doğrudan müteselsil kefile başvurabilme imkanına sahiptir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bu imkan rehnin kefil dışındaki bir kişi tarafından verilmiş olduğu hallerde sınırsız bulunmaktadır. Bir kişi hem müteselsil kefil olmuş hem de kefalet borcunun da güvencesini teşkil edecek şekilde rehin vermiş ise rehni paraya çevirmeden müteselsil kefilin diğer mal varlığına başvurabilme imkanı, İİK’nun 45. maddesi gereğince yine mümkün bulunmamaktadır[33].

Konu hakkında teslim şartına bağlı rehinler ve alacak rehinleri ile taşınmaz rehinleri arasında bir fark gözetilmesinin temel nedeninin, teslim şartına bağlı rehin ve alacak rehinlerinin taşınmaz rehinlerinden daha kolay paraya çevrilebileceği varsayımına dayanmakta olduğu düşünülmektedir. Böylelikle, öncelikle rehinler paraya çevrilecek ve dolayısıyla müteselsil kefil de sadece kalan borç için sorumlu tutulabilecektir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bu varsayım her zaman için geçerli olmayabilir. Örneğin, rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmış olmasına rağmen alıcı temin edilemediğinden rehin paraya çevrilemiyor olabilir ya da alacaklı aynı borç ile ilgili olarak asıl borçludan rehin cirosu ile vadesinin gelmesine daha uzun bir zaman bulunan bir bono almış olabilir.[34] Rehin paraya çevrilmeden müteselsil kefile başvurulamaması kuralı, işte bu tür durumlarda alacaklı bakımından karşılıklı menfaatler dengesine aykırı sonuçlar ortaya çıkarabilecektir.

Aynı borç için hem taşınmaz hem de teslim şartına bağlı menkul rehni ya da alacak rehni verilmiş olduğu durumlarda ne olacağı konusu da tereddüt uyandıran bir başka durumdur. Kanun’da bu konuda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum özellikle teslim şartına bağlı rehin ya da alacak rehninin mevcut borcu karşılamaya yeter gözüktüğü durumlarda sorun yaratacaktır.[35]

Kanun’un mevcut düzenlemesine göre bir diğer sorun da, alacağın teslim şartına bağlı olmayan bir menkul rehni ile güvence altına alınmış olduğu durumlarda yaşanacaktır. Şöyle ki, Kanun’un 586. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz.” düzenlemesi esas alınarak bir değerlendirme yapıldığında, teslim şartına bağlı olmayan menkul rehinlerinin (ticari işletme rehni, araç rehni gibi) bu düzenleme içerisine girmediği ve dolayısıyla, alacağı bu tür bir rehinle güvence altına alınmış olan alacaklının önce rehni paraya çevirmeye gerek olmaksızın müteselsil kefile başvurabileceği söylenebilir.

Buna karşılık, aynı maddenin ilk fıkrasında yer alan “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.” düzenlemesi esas alınarak bir değerlendirme yapıldığında ise bu sefer alacaklının bu tür rehinleri paraya çevirmeden müteselsil kefile başvuramayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Çelişki yaratan bu durumun nasıl halledileceği uygulamada yargı kararları ile ortaya çıkacaktır. Ancak, maddede rehin türleri arasında ayrım yapılması, paraya çevrilmesi kolay olan rehinlerin öncelikle paraya çevrilmesi ve kalan borç için müteselsil kefile başvurulması düşüncesine dayanmakta olduğundan, kanaatimizce, alacağı teslim şartına bağlı olmayan bir menkul rehni ile güvence altına alınmış olan alacaklı bakımından önce rehne başvurma gibi bir zorunluluk aranmamalıdır. Zira, bu durumda rehinli mal alacaklının elinde olmadığından, paraya çevrilmesi uzun zaman alabilecektir.

Kanun’un 586. maddesinde asıl borcun taşınmaz rehni, taşınır rehni veya alacak rehini ile güvence altında bulunması durumlarında müteselsil kefile ne suretle başvurulabileceği düzenlenmiştir. Oysa, alacak tüm bunların yanı sıra bir “hak rehni” ile de güvence altına alınmış olabilir. Zira, TMK’nun 954. maddesine göre, alacak hakkı dışındaki devredilebilen diğer haklar üzerinde de rehin tesis edilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Hak rehni kavramı üst kavram, alacak rehni kavramı ise alt kavram olduğundan, alacak rehninin hak rehinlerini de kapsamadığı söylenemez.[36] Dolayısıyla, örneğin, asıl alacak bir marka rehni ile güvence altına alınmış ise ne olacağı belli değildir? İşte bu konudaki boşluğun önüne geçebilmek için Kanun’un 586. maddesinin ilk fıkrasında yer alan “taşınmaz rehni” ifadesinin Kanun’dan çıkartılarak, ilk fıkranın tüm rehin türlerini kapsayacak genel bir kurala dönüştürülmesinde, ikinci fıkranın ise bu kuralın istisnası olarak kalmasında fayda bulunmaktadır.

VI.Kefilin Sorumluluğunun Kapsamı (m.589)

TBK’nun kefilin sorumluluğunun kapsamına ilişkin 589. maddesinin ilk fıkrasında yer alan “Kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktara kadar sorumludur.” düzenlemesinin esas itibarıyla herhangi bir yenilik getirmediğini söylemekte fayda bulunmaktadır. Her ne kadar söz konusu düzenleme ilk bakışta, kefilin de artık bundan böyle aynı azami meblağ ipoteği verenler gibi ancak limite kadar sorumlu tutulabileceği intibaını uyandırmakta ise de bu şekilde bir kabulün genel hükümlere uygun olmayacağı kuşkusuzdur. Kefil, bir borcun ödenmesi için alacaklıya karşı kişisel olarak sorumluluk altına girdiğinden, elbette ki kendi temerrüdünün sonuçlarından da ayrıca sorumlu olacaktır. Kanun’un 589. maddenin ikinci fıkrasında, kefilin kefalet limiti içerisinde kalmak şartıyla sorumlu tutulabileceği alacak kalemleri sıralanırken kendi temerrüdünün yarattığı alacak kalemlerinden bahsedilmemiş olması da bu durumu göstermektedir. Aynı durum dava ve takip masrafları için de söz konusu olacaktır. Asıl borçluya karşı yürütülen dava ve takip masrafları 589. maddenin 2. fıkrası gereğince kefalet limiti içinde kaldığı sürece kefilden talep edilebilecekken, bizzat kefile karşı açılan dava ve yürütülen takip masraflarından kefil herhangi bir sınırlama olmaksızın sorumlu olacaktır.[37]

TBK’nun 589. maddesinin ikinci fıkrasında kefilin sorumluluğun kapsamını üç bent halinde belirlenmiştir. 818 sayılı BK’nun kefilin sorumluluğuna ilişkin 490. maddesinde de yer alan, kefilin; asıl borç ile borçlunun kusur ve temerrüdünün yasal sonuçlarından, borçlu aleyhine açılan dava masraflarından ve işlemiş bir yıllık faiz ile işlemekte olan yıla ait faizden sorumluluğu aynen TBK’nda da yer almaktadır.

Buna kaşın, 818 Sayılı BK’nun 490/2 maddesinde sadece asıl borçlu aleyhine açılan dava masraflarından kefilin sorumlu olacağından bahsedilmiş olup, icra takip masraflarına ilişkin sorumluluktan bahsedilmemişken, TBK ile kaynak Kanun’un konuya ilişkin hükmüne uygun olarak, aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa, asıl borçlu hakkında yapılmak zorunda kalınan icra takip masraflarından da kefilin sorumlu olacağı kabul edilmiştir.[38]

Öte yandan kefilin sorumluluğunun kapsamı konusunda getirilen bir diğer değişiklik de, ödemede bulunan kefile yasal zorunluluk gereği yapılacak olan rehin devirleri sırasında oluşabilecek masrafların kime ait olacağı konusundadır. Mevcut Borçlar Kanunumuzda bu konuda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. 6098 sayılı Kanun’da ise bu masrafların sözleşmede aksi belirtilmemişse kefile ait olacağı belirtilmiştir.

Kefilin sorumluluğu konusunda Kanun ile getirilen en önemli değişiklik ise 589. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan “Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur.” şeklindeki düzenlemedir. Bu düzenleme gereğince, kural olarak kefil, kefalet sözleşmesini imzaladığı tarihte mevcut bulunan borçlardan dolayı sorumlu değildir. Kefilin bu borçlardan dolayı da sorumlu tutulması isteniliyorsa, bu hususa Kanun’un genel işlem koşulları ile ilgili hükümlerine de aykırılık oluşturmayacak şekilde sözleşmede yer verilmesi gerekmektedir.

Kanun ile getirilen bir diğer yeni düzenleme de aynı maddenin son paragrafında yer alan “Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.” yönündeki düzenlemedir. Bu düzenleme yazılış şekli itibarıyla uygulamada çeşitli yorum farklılıklarına sebebiyet verebilecek mahiyettedir. Kanaatimizce, maddede sadece asıl borç ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinin kefil bakımından neticelerinden bahsedilmemekte, aynı zamanda borcun zamanında veya gereği gibi ifa edilmemesi neticesinde ortaya çıkabilen cezai şarta ilişkin kefilin sorumluluğundan da söz edilmektedir. Zira, asıl borç ilişkisi hükümsüz hale geldiğinde zaten cezai şart ve kefalet de kendiliğinden sona ermiş olacağından, maddede belirtilen “ceza koşulu”, hükümsüz hale gelen sözleşmedeki ceza koşulu olamaz. Nitekim, madde gerekçesinde kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’ndan farklı bir düzenlemeye gidildiğinin belirtilmiş olması da bu durumu göstermektedir. Çünkü, kaynak Kanun’un 499. maddesine göre, kefil açıkça taahhüt etmiş ise cezai şarttan sorumlu tutulabilir.[39]

Buna göre, Kanun’un 589. maddesinde;

1. a)      Asıl borcun hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu menfi zararlardan,
2. b)      Asıl borcun zamanında ve gereği gibi ifa edilmemesinin sebep olduğu cezai şarttan,

aksine anlaşma olsa dahi kefilin sorumlu tutulamayacağı düzenlenmektedir.

Bu çerçevede değerlendirildiğinde, Kanun’un önemli bir yeniliği beraberinde getirdiği söylenebilecektir. Zira, mevcut Borçlar Kanunu hükümlerine göre sözleşmenin hükümsüz hale gelmesi halinde oluşacak menfi zarardan ve asıl borcun zamanında ve gereği gibi ifa edilmemesi halinde oluşacak cezai şarttan, kefalet sözleşmesinde açıkça belirtilmek koşulu ile kefili sorumlu tutabilmek mümkün iken, Kanun’la bu konularda kefil olma engeli getirilmiştir[40].

VII.Kefilin Takibi (m.590)

TBK’nun “Kefilin Takibi” başlıklı 590. maddesinde 818 Sayılı BK’nda mevcut olmayan iki düzenlemeye yer verilmiştir. Bunlardan ilki, maddenin ikinci fıkrasında yer almakta olup, bu hükme göre, bütün kefalet türlerinde kefil, aynî güvence karşılığında hâkimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye veya borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilecektir. Ancak, kefilin bu hakkını kullanabilmesi için öncelikle kendisi hakkında başlatılmış bulunan bir icra takibi bulunması gerekir. Henüz ortada kendisi hakkında başlatılmış bir icra takibi bulunmuyorsa kefilin bu hakkı kullanabilmesi mümkün gözükmemektedir. Ayrıca takibin durdurulabilmesi için gösterilecek olan ayni teminatın, durdurma süresince işleyecek faiz alacaklarını da kapsaması gerekmektedir. Aksi takdirde alacaklı, bu durdurma kararı sebebiyle zarara uğramış olacaktır. Ayrıca bu konudaki talebin icra müdürlüğüne değil, HMK hükümlerine göre belirlenecek genel mahkemeye yapılması gerekir[41].

Kefilin ayni teminat göstermek suretiyle aleyhine başlatılan takibi durdurulmasını sağlamasından sonra, 590. maddenin ikinci fıkrasında sayılan koşullar gerçekleşip de takibe devam etme imkanı mümkün hale geldiğinde, alacaklının kefilin kişisel sorumluluğuna gitmenin yanında kefil tarafından gösterilen ayni teminatları paraya çevirme olanağı da elde etmiş olacağı kabul edilmektedir[42].

Öte yandan, yine aynı madde başlığı altında getirilen bir diğer yenilik de yerleşim yeri yabancı bir ülkede olan asıl borçlunun borcunu ödemesinin o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkânsız hâle gelmiş veya sınırlandırılmış olması haline ilişkindir. Kanun işte bu tür durumlarda Türkiye’de bulunan kefile bu gerekçelerle takibe itiraz edebilme imkanı getirmektedir.

VIII.Kefilin Zararına Teminatın Azaltılması (m.592)

818 Sayılı BK’nun 500. maddesinde, alacaklının elinde bulunan teminatı kefilin zararına olacak şekilde azaltacak olması halinde kefile karşı sorumlu olacağı belirtilmektedir[43]. Bu sorumluluk, kefil tarafından açılacak bir zarar ziyan davasıyla ileri sürülebileceği gibi def’i olarak da ileri sürülebilir[44]. Ancak her iki halde de, alacaklının eyleminin bir zarar meydana getirdiğinin kefil tarafından ispat edilmesi gerekecektir.

Kanun’un konuya ilişkin 592. maddesinde ise “Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya daha sonra asıl borçludan alacağın özel güvencesi olmak üzere elde ettiği rehin haklarını, güvenceyi ve rüçhan haklarını kefilin zararına olarak azaltırsa, zararın daha az olduğu alacaklı tarafından ispat edilmedikçe, kefilin sorumluluğu da buna uygun düşen bir miktarda azalır. Kefilin fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteme hakkı saklıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenlemeyle birlikte ispat yükü artık yer değiştirmiş olmaktadır. Yani kural olarak elden çıkartılan teminat kadar kefil borcundan kurtulmuş kabul edilecek, alacaklı ortaya çıkan zararın elden çıkartılan teminat kadar olmadığını kendisi ispat etmek durumunda kalacaktır. Oysa, alacaklının teminatı elden çıkartmış olması kefil açısından doğrudan zarar meydana getiren bir durum değildir. Zarar ancak asıl borçlunun ödeme aczi içerisinde olması ya da kefilin diğer teminatlardan alacağını alamaması durumunda ortaya çıkacaktır. Bu nedenle, alacaklının teminatı azaltması eyleminin, kefil açısından doğrudan kefalet borcundan kurtulma sonucu doğuracak (aynı oranda) bir eylem olarak kabul edilmesi, genel prensiplere uygun düşen bir düzenleme değildir.

Kanun’un 592. maddesine göre alacaklının kefile devretmek durumunda olduğu teminatlar, kefalet sözleşmesinin imzalanması sırasında var olanlar ile kefaletten sonra alınmış olmakla birlikte, alacağın özel güvencesini oluşturmak üzere asıl borçludan alınmış bulunan rehinlerdir. Kanun, bu düzenlemesiyle, 818 Sayılı BK’nun 500. maddesinden kaynaklanan kefalet sözleşmesinin imzalanmasından sonra üçüncü kişiler tarafından verilen rehinlerin de kefile devredilmek zorunda olup olmadığına yönelik tartışmayı[45] sona erdirmiş bulunmaktadır.

1. Kefilin Rücu Hakkı (m.596)

Kanun’un 596. maddesinde, Kanun’un 592. maddesinde yer alan düzenlemeye paralel olarak, alacaklıya ödemede bulunan kefilin rücu hakkını kullanırken başvurabileceği teminatların, kefalet sözleşmesinin imzalanması sırasında var olan rehinler ile daha sonra verilmiş olmakla birlikte asıl borçlu tarafından ve özellikle bu alacak için verilen rehin hakları olduğu belirtilmiştir.

Kanun’un açıklığa kavuşturduğu bir diğer konu da, kefilin kısmi bir ödemede bulunması halinde, alacağın güvencesini teşkil eden rehinlerin akıbetinin ne olacağıdır. Zira, 818 Sayılı BK’nda konu hakkında herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. 6098 sayılı Kanun’un konuya ilişkin 596/2 maddesinde “Alacaklıya kısmen ifada bulunan kefil, rehin hakkının sadece bunu karşılayan kısmına halef olur. Alacaklının rehin konusu üzerinde geriye kalan alacak hakkı, kefilin rehin hakkından ön sırada gelir.” düzenlemesine yer verilerek konu açıklığa kavuşturulmuştur. Bu hükümle, kısmi ödeme halinde kefilin yaptığı ödeme oranında alacaklının rehin hakkına halef olacağı kabul edilmiş, ancak, alacaklının rehin konusu üzerinde kalan alacak hakkının, kefilin rehin hakkı üzerinde halefiyet nedeniyle sahip olduğu haktan daha üstün olacağı benimsenmiştir[46].

Kanun’un 596. maddesiyle açıklığa kavuşturulan son bir husus da borcun rehin veren tarafından ödenmiş olması durumunda, rehin verenin kefile müracaat imkanına ilişkindir. Söz konusu durum 818 Sayılı BK’nunda düzenlenmemiş olan bir konudur. Kanun’un 596. maddesinde konu hakkında “Bir alacağın güvencesini oluşturan rehin paraya çevrildiği veya borç rehin veren malik tarafından ödendiği takdirde malik, kefile karşı rücu hakkını, ancak kefil ile kendisi arasında böyle bir anlaşma varsa ya da rehin sonradan bir üçüncü kişi tarafından verilmişse kullanabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre asıl kural, alacaklıya ödemede bulunan rehin verenin kefile başvuramamasıdır. Ancak bu kuralın iki istisnası bulunmaktadır. Bu istisnalar, rücu konusunda kefil ile rehin maliki arasında bir anlaşma yapılmış olması hali veya rehinin kefaletten sonra üçüncü kişi tarafından verilmiş olması halidir. Bu durumlardan birinin varlığı halinde, alacaklıya ödemede bulunan rehin veren, kefile karşı rücu imkanına sahip olacaktır. Ancak rehin veren aynı zamanda kefillerden birisi ise maddede belirtilen “üçüncü şahıs olma” koşulu yerine gelmemiş olacağından, rehin veren kefil, yapmış olduğu ödemenin tamamı için diğer kefillere başvuramayacaktır[47].

1. Kefaletin Sona Ermesi (m.598)

Borçlu ile kefil sıfatlarının birleşmesin kefalet sözleşmesini sona erdiren bir sebep olup olmadığı mevcut Borçlar Kanunu hükümlerine göre doktrinde tartışmalı olan bir husustur.[48] Kanun’un konuyu düzenleyen 598/2 maddesinde ise “Borçlu ve kefil sıfatı aynı kişide birleşmiş olursa, alacaklı için kefaletten doğan özel yararlar saklı kalır.” denilmektedir. Görüldüğü üzere, borçlu sıfatıyla kefil sıfatının birleşmesinin kefalet sözleşmesini sona erdiren bir sebep olup olmadığı konusunda Kanun’da da açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte, söz konusu maddenin gerekçesinde,[49] borçlu ile kefil sıfatlarının birleşmesinin kefalet sözleşmesini sona erdirdiği açık olarak belirtilmiştir. Ancak, mevcut düzenlemeye göre, böyle bir durumun varlığı halinde, alacaklı bakımından kefaletten doğan özel yararlar saklı kalacaktır. Gerekçede bu durum, kefile kefalet örneği ile açıklanmıştır. Buna göre, asıl borçlu vefat etmiş ve geriye de tek mirasçı olarak kefili kalmışsa asıl borçlu ile kefil sıfatları birleşmiş olacağından kefalet ilişkisi sona ermiş olacaktır. Ancak, kefile kefil olan bir başka kişi de var ise onun açısından kefil olduğu kişinin kefalet borcu sona ermemiş gibi sorumluluğu devam edecektir. Aynı durum, kefil lehine rehin verenler için de geçerlidir.

Kanun’un kefalet sözleşmelerinin sona ermesi bakımından getirdiği en önemli yeniliklerden biri de kefalet sözleşmelerinin süresinin gerçek kişiler bakımından azami 10 yıl ile sınırlandırılmış olmasıdır. Kefalet on yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile, uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça kefil ancak on yıllık süre doluncaya kadar takip edilecektir.

Kanun’un konuya ilişkin 598/3 maddesinde “Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.” denilmiştir. Görüldüğü üzere getirilen bu hüküm sadece gerçek kişi kefiller ile ilgilidir. Dolayısıyla, tüzel kişiler bakımından kefaletin 10 yıldan fazla bir süre için kararlaştırılmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır. Kefalet türleri bakımından Kanun’da herhangi bir ayrım yapılmamış olduğundan, her türlü kefalet için mevcut kuralın geçerli olacağını söylemek mümkün bulunmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, maddede belirtilen aynı sözleşmeyle 10 yıldan fazla süreli bir kefaletin kararlaştırılmayacağıdır. Kanun’un aynı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan düzenlemeden anlaşılacağı üzere, sonradan imzalanacak yeni kefalet sözleşmeleriyle kefalet durumunun genel olarak 10 yıldan fazla sürmesinde herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Kanun’un 598. maddesinin dördüncü fıkrasının bize gösterdiği diğer bir husus da, gerçek kişilerde 10 yıldan fazla bir süreli kefalet sözleşmesi yapılmış olsa dahi bu durumun kefalet sözleşmesinin geçersizliği sonucunu doğurmayacağıdır. Böyle bir durumun varlığı halinde, alacaklı ancak 10 yıllık süre içerisinde kefili takip edebilecek, 10 yıl geçmesiyle kefilin sorumluluğu sözleşmedeki aksi hükme rağmen sona ermiş olacaktır.

Kanun’un 598. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Kefalet süresi, en erken kefaletin sona ermesinden bir yıl önce yapılmak kaydıyla, kefilin kefalet sözleşmesinin şekline uygun yazılı açıklamasıyla, azamî on yıllık yeni bir dönem için uzatılabilir.” şeklindeki düzenleme kanaatimizce, kefilin kefalet sözleşmesini tek taraflı olarak uzatması durumuna ilişkindir.[50] Bu nedenle, alacaklı ile borçlunun her zaman için bir araya gelip yeni kefalet sözleşmeleri yapmak suretiyle kefalet durumunu azami 10’ar yıllık devreler halinde istedikleri kadar uzatmalarına bir engel bulunmamaktadır.

Yeni kanunun kefalet süresinde getirdiği bu düzenleme, Bankalar açısından son derece sıkıntılı bir durum yaratacaktır. Zira, bilindiği üzere özellikle konut kredilerinde kredi süreleri 20 hatta 30 yıla kadar uzayabilmektedir. Bu durumda kefil 10 yılın geçmesiyle kefalet borcundan kurtulacak, banka geri kalan süre için kefalet güvencesinden yararlanamayacaktır.

Bir başka sorun da Kanun’un yürürlüğe gireceği 01.07.2012 tarihinden önce kullandırılan, vadesi 10 yıldan fazla olup Kanun’un yürürlüğe gireceği tarihte 10 yılını doldurmuş olacak kredilerde yaşanacaktır. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5. maddesinde;

“Türk Borçlar Kanunu ile hak düşürücü süre veya özel bir zamanaşımı süresi ilk defa öngörülmüş olup da başlangıç tarihi itibarıyla bu süre dolmuşsa, hak sahipleri Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıllık ek süreden yararlanırlar.”

düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre, Kanun’un yürürlüğe gireceği 01.07.2012 itibarıyla 10 yılını doldurmuş olan krediler için verilmiş olan kefaletler anılan hüküm gereğince ancak 1 yıl için uzayacaktır. Bu 1 yıllık süre içerisinde alacak muaccel hale gelmezse (kredi taksitleri zamanında ödenirse) 1 yılın sonunda kefalet geçersiz hale gelecektir. Kredinin geri ödenmesine ilişkin vade boyunca kefalet güvencesi altında olacağı düşüncesiyle kredi kullandırmış bulunan bankaların sonradan oluşan bu durum sebebiyle mağdur duruma düşecekleri kuşkusuzdur.

1. Kefaleten Dönme (m.599)

Türk Borçlar Kanunu’nun “Kefaletten Dönme” başlıklı 599. maddesi, 818 Sayılı B.K.’nda yer almayan düzenlemelerden bir diğeridir. Bu düzenlemeye göre, asıl borçlunun mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya malî durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı süreceher zaman için kefalet sözleşmesinden dönebilecektir. Kefaletin süreli ya da süresiz olmasının bu hakkın kullanılmasında bir önemi bulunmamaktadır. Ancak, dönme hakkını kullanan kefil, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararlar var ise bunları da gidermekle yükümlü olacaktır. Burada bahsedilen zarar, sözleşmenin sona ermesi sebebiyle oluşan menfi zararlardır[51].

Öncelikle belirtmek isteriz ki, kefilin kefaletten dönme hakkını kullanabilmesi için varlığı aranan hallerden “asıl borçlunun malî durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğunun sonradan ortaya çıkması” hali kefilin sübjektif durumunu ilgilendirdiğinden, uygulamada çeşitli ihtilaflara neden olabilecektir[52].

Kefilin kefaletten dönme hakkını kullanabilmesi için kefaletin gelecekte doğacak olan bir borca ilişkin olması gerekir. Zira, Kanun’un 599. maddesinde bu hakkın ancak “borç doğmadığı sürece” kullanılabileceği belirtilmiştir.

Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre[53] alacaklının gelecekte doğabilecek bir borç için verilen kefalete güvenerek kendisini yükümlülük altına sokmasıyla birlikte kefilin dönme hakkı sona erecektir. Kefilin açılacak kredi için verdiği teminata güvenerek krediyi kullandıran veya kullandırma yükümlülüğü altına giren bir banka için de kefilin dönme beyanıyla karşılaşma olasılığı ortadan kalkmış olacaktır.

Gelecekte doğacak borca kefalet uygulamada özellikle cari hesap şeklinde işleyen banka kredilerinde kendini göstermektedir. Borçlu cari hesap şeklinde işleyen banka kredilerinde, müşteri kendisine tahsis edilen limit dahilinde her zaman hesaptan kredi çekip daha sonra hesaba para yatırmak suretiyle krediyikapatabileceğinden, kredi hesabı zaman zaman sıfırlanabilmektedir. Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere, borçlu ile banka arasında cari hesap şeklinde yürüyen bir borç ilişkisi varsa, kredi borcunun herhangi bir tarihte sıfırlanmış olması, tek başına, kredi sözleşmesini sona erdiren bir neden olarak kabul edilemeyeceği için, kredi hesabı sıfırlandıktan sonra aynı cari

hesaptan yeni bir kredi kullandırılması yeni bir borç ilişkisi olarak kabul edilmemektedir[1].

Öte yandan, cari hesap şeklinde işleyen kredilerde de diğer banka kredileri türlerinde olduğu gibi, banka ile müşteri arasında kredi sözleşmesinin imzalanması ile birlikte sözleşmenin her iki tarafı için bir takım borç ve alacaklar doğmuş olmaktadır[2]. Kredi sözleşmesinin kurulmasının kredi veren banka yönünden doğurduğu en önemli borç, (belirlenen limit dahilindeki) krediyi kullanıma hazır bulundurma ve talep halinde krediyi sözleşme şartlarına uygun olarak kullandırma borcudur. Bununla birlikte uygulamada bankanın her zaman (özellikle kredi kullananın teminat gösterme borcunu yerine getirmediği hallerde) krediyi kullandırmaktan vazgeçebileceği, ancak bankanın bu hakkını objektif iyiniyet kurallarına uygun şekilde kullanması gerektiği, aksi halde müşterinin uğradığı zararları talep etme hakkı bulunduğu kabul edilmektedir[3].

Yukarıda açıklanan nedenlerle, banka ile kredi borçlusu arasında kurulan kredi ilişkisinde, verilen kefalete güvenerek limit tahsis eden ve limit dahilinde krediyi hazır bulundurma ve kullandırma yükümlülüğü altına giren banka için, cari hesap şeklinde işleyen kredilerde kredi hesabının sıfırlandığı bir anda olsa dahi kefilin 598.madde çerçevesinde kefaletten dönebilmesinin mümkün olmaması gerektiğini düşünmekteyiz.

Aynı şekilde, gayri nakdi krediler yönünden de (örneğin teminat mektupları) risk devam ettiği müddetçe, henüz nakdi alacağa dönüşmemiş olsa dahi (örneğin teminat mektubu henüz tazmin edilmemiş olsa dahi) kefilin kefaletten dönebilmesinin mümkün olmaması gerekir.

XII. Süreli Kefalet (m.600)

Kefaletten kaynaklanan sorumluluğun sözleşmeyle belirli bir süre için sınırlandırıldığı kefalet türüne süreli kefalet denilmektedir. Süreli bir kefaletten söz edebilmek için önemli olan kefalet sözleşmesinin süreli olmasıdır. Yoksa, asıl borcun süreli olması kefaletin de süreli olduğu anlamına gelmemektedir[4].

818 Sayılı Borçlar Kanunumuzun süreli kefaleti düzenleyen 493. maddesinde, sözleşmeyle belirlenen sürenin sona ermesi durumunda alacaklının takip eden bir ay içerisinde icraya ya da mahkemeye başvurması gerektiği, bu gerekliliği yerine getirmez ya da yerine getirir de takibata uzun bir süre ara verirse, kefilin artık sorumluluktan kurtulacağı belirtilmektedir.

Türk Borçlar Kanunu’nda ise konu hakkında daha kesin bir ifadeyle “Süreli kefalette kefil, sürenin sonunda borcundan kurtulur.” denilmiştir.

Mevcut düzenleme, sözleşmedeki süre sona ermesine rağmen alacaklıya 1 aylık ek bir süre vererek alacaklının menfaatini korunmakta iken, 6098 sayılı Kanun, sürenin bitmesiyle kefalet borcunun sona ereceği belirtilerek borçlunun menfaatleri korumuş olmaktadır[5]. Maddenin gerekçesinde bu durum, “Kefalet sözleşmesi, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir ve kefil bu sözleşmeyle karşı bir edim elde etmeksizin borç altına girmektedir. Bu durumda karşıt iki menfaatten kefilinkinin korunmasının yeğlenmesi gerektiğinden madde bu şekilde düzenlenmiştir.”şeklindeki ifadeyle açıkça belirtilmiştir.

Kanun’un çoğu hükmünde kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemelere bağlı kalınmış olunmasına rağmen süreli kefalette aynı esastan hareket edilmemiştir. Zira kaynak kanunun süreli kefaleti düzenleyen 510//3 maddesinde, “Belirli bir süre için yükümlülük altına giren kefil, alacaklı, bu sürenin sona ermesini izleyen dört hafta içinde, hukuki yollara başvurarak haklarını kullanmazsa ve takiplerini önemli bir ara vermeksizin sürdürmezse, borcundan kurtulur” düzenlemesine yer verilmiştir[6].

XII. Süresiz Kefalet (m.601)

Yukarıda belirtildiği üzere, 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 494. maddesine göre, süresiz kefalette kefil, asıl borç muaccel hale geldikten sonra alacaklıdan 1 ay içerisinde icraya ya da mahkemeye müracaat ederek takip haklarını kullanmasını isteyebilmektedir. Alacaklı bu isteme rağmen takibata başlamaz ya da başlar da uzun bir süre ara verirse kefil kefaletten kurtulmuş olmaktadır. Kanunda bu konuda kefalet türleri arasında herhangi bir ayrım yapılmış ise de doktrinde söz konusu düzenlemenin sadece adi kefillere uygulanabileceği kabul edilmektedir[7].

Kanun’un konuya ilişkin 601 inci maddesinde ise “Süreli olmayan kefalette kefil, asıl borç muaccel olunca, âdi kefalette her zaman ve müteselsil kefalette ise, kanunun öngördüğü hâllerde, alacaklıdan, bir ay içinde borçluya karşı dava ve takip haklarını kullanmasını, varsa rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesini ve ara vermeden takibe devam etmesini isteyebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, Kanun’da konu hakkında kefalet türlerine göre bir ayrıma gidilmiştir. Buna göre, adi kefalette kefil her zaman için (borcun muaccel halde bulunması koşuluyla) alacaklıdan asıl borçluyu 1 ay içerisinde takip etmesini, rehinleri paraya çevirmesini, takiplere ara vermeksizin devam etmesini isteme hakkına sahip bulunmaktadır. Alacaklı bu isteme rağmen gereğini yerine getirmez ise kefil artık borcundan kurtulmuş olacaktır.

Müteselsil kefalette ise kefilin bu hakkı kullanabilmesi ancak “kanunun uygun gördüğü hallerde” mümkün bulunmaktadır. “Kanunun uygun gördüğü haller” deyimi ile Kanun’un 586. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin kastedildiği düşünülmektedir. Yani aynı alacak için verilmiş teslim şartına bağlı menkul rehni ya da alacak rehni var ise müteselsil kefil alacaklıdan 601. madde çerçevesinde ancak bunlar için takip başlatılmasını isteyebilecektir[8].

Mevcut 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 494. maddesine göre, alacak muaccel hale geldikten sonra kefil alacaklıdan 1 ay içinde takip haklarını kullanmasını isteme hakkına sahiptir. Alacaklı bu isteme rağmen takip başlatmaz ise kefil kefalet borcundan kurtulmuş olacaktır. Bu takip asıl borçluya, kefile ya da her ikisine birden olabilir. Bu konuda yasada herhangi bir kısıtlama bulunmamaktadır. Kanun’un 601. maddesinde ise bir kısıtlamaya gidilerek, asıl borç muaccel olunca kefilin alacaklıdan 1 ay içerisinde borçluya karşı takip başlatmasını isteyebileceği belirtilmiştir.

XIII. Uygulama Alanı (m.603)

Türk Borçlar Kanunu’nun “Uygulama Alanı” başlıklı 603 üncü maddesinde “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” denilmektedir. Bu hüküm, 818 Sayılı BK’nda yer almayan yeni bir hükümdür.

Söz konusu düzenleme gereğince, kefalet sözleşmelerinin kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümleri, gerçek kişiler tarafından verilen garanti, borca katılma, kredi emri (Türk Borçlar Kanunu’nun m.516 vd.) için de geçerli olacaktır. Buna karşılık kişisel güvence verme niteliği taşımasına rağmen “aval verme” durumunun bu kapsamda değerlendirilmemesi gerekir. Zira, avalin şartları özel kanun olan TTK’nda belirlenmiştir (m.613)[9].

Buna karşın doktrinde, avalin şeklinin TTK’nda düzenlenmiş olmasının avalin TBK’nun 603. maddesi kapsamına girmesine engel olmadığı yönünde görüşler de vardır. Bu görüşe göre, aval verilmesi halinde, kefaletle ilgili ehliyet sınırlamalarına tabi olunacağı, bu durumda en geç aval verildiği anda, aval verenin eşinin yazılı rızasının alınmış olması gerektiği, kefalet ehliyetine ilişkin sınırlamaların aval için uygulanmasının kabul edilmemesi halinde, bu sınırlamaların dolanılmasının imkan tanınmış olacağı ileri sürülmektedir[10].

Kanun’un 603. maddesi çerçevesinde, tarafların garanti sözleşmesi adı altında kaleme aldıkları ve gerçekte de bu amaçla imzaladıkları sözleşmelere de kefalet sözleşmesi hükümlerinin uygulanması sonucu ortaya çıkacaktır. Oysa, taraflar 6098 sayılı Kanun’un 128. maddesinin verdiği imkandan yararlanmak suretiyle kendi aralarında bir garanti sözleşmesi imzalamak istiyor olabilirler. Doğal olarak bu durumda mevcut sözleşmeye de garanti sözleşmesinin hükümlerinin uygulanması gerekir. Onların bu konudaki iradesini daha baştan bu şekilde sınırlamak Anayasa ile güvence altına alınan sözleşme serbestliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Tüm bunların yanı sıra, bu yöndeki düzenlemeye gerek de bulunmamaktadır. Zira, 6098 sayılı Kanun’un 19. maddesinde “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” düzenlemesine yer verilerek, uygulanacak hukuk kuralının tarafların beyanına göre değil, ortak ve gerçek iradeye göre belirleneceği kabul edilmiştir. Nitekim, kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun revizyonu sırasında da aynı konu gündeme gelmiş, ancak kefalet sözleşmesini diğer kurumlardan ayırt etmenin uygulamaya bırakılmasının daha doğru olacağına karar verilerek bu konudaki yasa teklifi kabul edilmemiştir[11].

XIV. Yürürlük

Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 1. maddesinde “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.” denilmiştir. Dolayısıyla Kanun’un yürürlüğe gireceği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiş olan kefalet sözleşmeleri bu Kanun ile ilave olarak getirilen şekil şartlarına tabi olmayacaktır. Ancak, alacaklının alacağını elde edememesi ve bu sebeple kefile başvurmak istemesi halinde bu doğrultuda yapacağı işlemler yeni Kanun hükümlerine tabi olacaktır.

KAYNAKÇA

Ahmet Kılıçoğlu, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Eleştiriler - Rapor, Ankara, 2008

Ali Cem Budak, İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip, İstanbul, 2008

Atilla Altop, Yeni Borçlar Kanunu Taslağının Değerlendirilmesi,İktisadi Kalkınma Vakfı Yayınları, İstanbul, 2009

Atilla Altop, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nda Genel İşlem Koşulları ve Kefalet Sözleşmeleri”, İsvizre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun Alınışının 80.Yılı”, İstanbul Ticaret Odası, İstanbul, 2009

Başak Akbaş, “Borçlar Kanunu Tasarısı Çerçevesinde Kefilin Savunmaları”, İstanbul Barosu Dergisi, C.83, S.1

Burak Özen, “Borçlar Kanunu Tasarısı m.586 Hükmünün Müteselsil Kefalete İlişkin Getirdiği Düzenleme”, Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.10, S.3-4

Burak Özen, Kefalet Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012

Burak Özen, Kefalet Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012

Bülent Nuri, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı İncelemesi”, Ankara Barosu Dergisi, S.2005/3

Cemal Oğuz, Banka Kredi Açma Sözleşmesi, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2004

Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2007

Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Bata, İstanbul, 2011

Erden Kuntalp/Nami Barlas, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler, İstanbul, 2005

Gökhan Şahan, Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi, Ankara, 2009

Gülçin Elçin Grassinger, Kefilin Alacaklıya Karşı Sahip Olduğu Savunma İmkanları, İstanbul, 1996

Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara,1982

Hüseyin Murat Develioğlu, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul, 2009

İpek Sağlam, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, Legal Hukuk Dergisi, S.34

İsmail Kırca, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı Kefalette Eşin İzni”, Tuğrul Ansay’a Armağan, Ankara,2006

Kadir Gürten,Roma Hukukunda Kefalet Akdi, Ankara, 2007

Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1968

Köksal Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara, 2003

Lale Sirmen, Alacak Rehni, Ankara, 1990

Mustafa Fadıl Yıldırım, “Kefalet Sözleşmelerindeki Yenilikler”, Ankara Barosu Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Borçlar Kanunu Sempozyumu, 24-25 Mart 2011, Ankara,2011

Murat Baykal, Banka Kredi Sözleşmesi, Batider 2002, C XXI S.3, 49-90

Müslüm Karataş, Ödemede Bulunan Kefilin Alacaklıya Halef Olması ve Hukuki Sonuçları,Tez, İstanbul, 2006, www.yok.gov.tr (23.11.2009)

Nami Barlas, Makalelerim, C.1, İstanbul, 2008

Necip Bilge, “Kefilin Alacaklıya Halen Olmasından Doğan Bazı Meseleler”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XI, S.1-2,1954

Nevzat Koç, “İsviçre Borçlar Kanunu’nun Kefalet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri”, Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, İzmir, 2001

Nevzat Koç, “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Vekalet Sözleşmesine, Havaleye, Kefalet ve Adi Ortaklık Sözleşmelerine İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2008

Nihat Yavuz, Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 2010

Nihat Yavuz, Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler, Ankara, 2012

Özgür Başyiğit, “ Borçlar Kanunu Tasarısı İle Karşılaştırmalı Olarak Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi”, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2005

Pınar Ağca Toplandı, “Borçlar Kanunu Tasarısı İle Kefalet Hükümlerinde Öngörülen Yenilikler ve Değişiklikler”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.VI, S:1, 2009

Ragıp Gönültaş, Kefilin Alacaklıya Karşı İleri Sürebileceği Def’iler, Tez, İstanbul, 2009, www.yok.gov.tr (05.11.2009)

Ramazan Aksoy, Kefalet Sözleşmesindeki Kefil İle Alacaklı Arasındaki İlişki, Tez, Kayseri, 2008, www.yok.gov.tr, (05.11.2009)

Seda Öktem Çevik, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Kefalet Sözleşmelerinde Eşin Yazılı Rızası”, Kazancı Hukuk Dergisi, S.89-90

Seza Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara, 1992

Turgut Uygur, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C.II, Ankara, 2012, s.2542

Turgut Uygur, Borçlar Kanunu, 2003

www.kazanci.com.tr ; www.yok.gov.tr ; www.hukukturk.com ; www.legalbank.net

[1] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2002/19-866 Esas, 2001/845 Karar, 23.10.2002 Tarihli kararı (www.kazanci.com.tr)

[2] Cemal Oğuz, Banka Kredi Açma Sözleşmesi, Siyasal Kitabevi, Ankara,2004, s. 65 vd.

[3] Murat Baykal, Banka Kredi Sözleşmesi, Batider 2002, C XXI S.3, 49-90,s. 66-68

[4] Reisoğlu, 235-235

[5] Özgür Başyiğit, “ Borçlar Kanunu Tasarısı İle Karşılaştırmalı Olarak Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi”, Legal Hukuk Dergisi, Eylül 2005, s.3317 vd.

[6] Koç, İsviçre Borçlar Kanunu’nun Kefalet Sözleşmesine İlişkin Hükümleri”, s.276

[7] Reisoğlu, s.241 “B.K. 487 maddeye göre alacaklı asıl borçluyu takip etmeden müteselsil kefili takip edebilir. …..Bu durumda, müteselsil kefilin alacaklıya, kendisinin bir ay içinde takip edilmemesi veya takibe ara verilmesi halinde borcundan kurtulacağını bildirmesi mantıki olmaz. Zira borç muaccel olduktan sonra müteselsil kefilin her an borcu ödeme imkanı mevcuttur. Nasıl ki genel bir borç ilişkisinde borçlu, borç muaccel olduktan sonra alacaklıdan kendisini takip etmesini talep edemezse, müteselsil kefilin de böyle bir talepte bulunmağa hakkı olmamak gerekir”

[8] Aksoy,81

[9] Yavuz, 375 “ Avalin geçerlilik koşullarının münhasıran kıymetli evrak hukuku çerçevesi içinde ele alınması gerektiği, bu nedenle BKT md. 603 hükmünün kapsamına aval vermenin girmeyeceği en azından tartışmaya değer”

[10] Özen, Kefalet Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 50

[11] Kuntalp/Barlas, 271-272