Giriş

Kural olarak borçlu, borçlandığı edim ne ise ancak bu edimi ifa ederek borcundan kurtulabilir. Bu nedenle, bir para borcu, kural olarak borçlanılan miktarda paranın ödenmesi ile ifa edilmiş olur. Bununla birlikte tarafların anlaşması halinde para borcunun, para yerine başka bir edim ile ifası mümkündür. Bu çalışmamızda bir para borcunun borçlu veya üçüncü bir kişiye ait bir taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya devri suretiyle ifa edilmesinin doğurduğu bir takım hukuki sonuçların irdelenmesi amaçlanmıştır.

Bu kapsamda çalışmamızda ilk olarak alacağın ifa anında muaccel olmasının gerekip gerekmediği, ifa uğruna ve ifa yerine edim kavramları, mülkiyeti devredilecek olan taşınmazın alacaklıya ipotekli olup olmamasının yaratacağı sonuçlar ve lex commissoria yasağının gündeme gelip gelmeyeceği konuları ele alınmaya çalışılmıştır. Daha sonra ise uygulamada sıkça karşılaşılan, borcun ifası için alacaklıya devredilen taşınmazın bu defa borçluya geri devredilmesine yönelik anlaşmalar yapılmasının mümkün olup olmadığı, bu konuda karşılaşılabilecek hukuki sorunlar ve mülkiyet devri işleminin tasarrufun iptali davasına konu olup olamayacağı irdelenmiştir.

1. Borcun İfa Uğruna veya İfa Yerine Edim Yoluyla İfası

İfanın konusu, kural olarak borçlanılmış olan edimdir[1]. Bir borç ilişkisinde borçlu, kural olarak borçlandığı edim ne ise bu edimi ifa ederek borçtan kurtulabilir [2]. Bir para borcu söz konusu olduğunda da kural olarak borçlanılan edim, yani belli bir miktar paranın ödenmesi borcu, bu miktardaki paranın ödenmesi ile son bulacaktır. Ancak bazı istisnai hallerde para borcunun, para yerine geçecek başka bir şey ile ifası da mümkündür.

İfanın edime uygun olması prensibi, taraflardan birinin edimden başka bir şeyi ifa konusu yapmasına engel olur. Buna karşılık tarafların anlaşarak borçlanılan edimden başka bir şeyle ifanın gerçekleşmesini kabul etmelerine bir engel yoktur[3]. Başka bir ifadeyle borçlanılan edim dışında başka bir edimin ifası yoluyla borcun sona erebilmesi için alacaklı ile borçlunun bu hususta anlaşması gerekir. Bu kapsamda borçlu, bir miktar para borcunun ifası için bir taşınmaz mülkiyetini alacaklıya geçirmek suretiyle borcunu ifa etmek isterse alacaklı buna rıza göstermediği sürece borçlu bu yolla ifada bulunarak borcundan kurtulamayacaktır.

Alacaklı ile borçlunun, para borcunun, ifanın yerini tutacak olan başka bir edimle, örneğin bu incelemenin de konusu olan bir taşınmaz mülkiyetini alacaklıya geçirmek suretiyle ifa edilmesi hususunda anlaşması halinde ifanın yerine geçen bir edim mi yoksa ifa amacıyla yapılan bir edim mi söz konusu olduğu sorunu gündeme gelir.

Türk Borçlar Kanunu’nda ifa yerine edim ve ifa amacıyla (ifa uğruna) edim şeklinde bir ayrım bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bir para borcunun alacaklıya başka bir mal (örneğin bir taşınmaz) verilerek ifa edilmesi söz konusu olduğunda, tarafların iki farklı şekilde anlaşma ihtimali vardır: Taraflar, taşınmazın değerinin para borcundan az ya da fazla olmasına bakmaksızın, yalnızca malın alacaklıya devri ile birlikte borcun kısmen veya tamamen sona ereceği şeklinde bir anlaşma yapabileceği gibi, borcun taşınmazın mülkiyetinin devri ile birlikte değil, bu taşınmazın devir işleminden sonra alacaklı tarafından paraya çevrilerek alacaklının tatmin edildiği oranda sona ereceğini de kararlaştırılabilir. Bu ihtimallerden ilkinde ifa yerine (ifanın yerini tutan) edimden, ikincisinde ise ifa amacıyla (ifa uğruna) edimden bahsedilecektir.  

İfa yerine geçen edimde tarafların iradesi gereğince borcun konusu değişmektedir ve ifanın yerine geçen edimle birlikte borç kısmen veya tamamen son bulmaktadır.

Buna karşın ifa amacıyla edimde para yerine bir mal verilmesi ile birlikte borç sona ermemekte, bu malın paraya çevrilmesi sonucunda elde edilecek paradan alacaklının tatmin edilmesi sonucunda borç sona ermektedir. Malın satılması sonucunda elde edilecek tutar, borcu karşılamaya yetmezse kalan tutar için alacaklının alacağı devam eder. Zira ifa amacıyla edimde borç alacak karşılandığı oranda ifa edilmiş olur[4].

Borcun ifa yerine geçen edim mi ifa amacıyla edim mi olduğu açıkça belirlenmemiş ise, ifa yerine edimin doğurabileceği aleyhe durumlar göz önünde bulundurularak taraf iradelerinin ifa amacıyla edim yönünde olduğu kabul edilmektedir[5].

Şu halde ilk olarak, bir para borcunun, bir taşınmazın mülkiyetinin ifa yerine veya ifa uğruna edim olarak alacaklıya devri suretiyle ifa edilebileceği tespit edilmiş olmaktadır.

2.Borcun Muaccel Olmadan İfası

Borcun muaccel olması, en basit ifadeyle alacaklı tarafından borcun ifasının talep edilebilir duruma gelmesidir. Borcun ifası sözleşme veya yasa ile bir vadeye bağlanmışsa “müeccel borç” söz konusudur. Müeccel (süreye bağlı) borçlarda, vadenin (ifa gününün) gelmesiyle alacak muaccel olur ve alacaklı borcun ifasını ancak o zaman isteyebilir[6].

Taraflar borcun belli bir vadede ödenmesini kararlaştırabileceği gibi bazen borcun ifa edileceği zaman işin niteliğinden anlaşılabilir yahut yasa tarafından da ifa zamanı belirlenmiş olabilir. TBK’nun 90. maddesinde ise taraflarca ya da işin niteliği gereği bir süreye bağlanmamış olan borcun, doğumu anında muaccel olduğu kabul edilmiştir. Borç muaccel olduktan sonra TBK.m.117/1 gereğince muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşmektedir.

Borç muaccel hale gelmeden önce alacaklının borcun ifasını talep etme hakkı da olmaz, borçlu bu aşamada ifaya zorlanamaz. Buna karşın, borçlu, borcunu ifa etmek için borcun muaccel hale gelmesini beklemek zorunda değildir. TBK’nun “erken ifa” başlıklı 96. maddesinde “Sözleşmenin hükümlerinden veya özelliğinden ya da durumun gereğinden tarafların aksini kastettikleri anlaşılmadıkça borçlu, edimini sürenin sona ermesinden önce ifa edebilir. Ancak, kanun veya sözleşme ya da âdet gereği olmadıkça borçlu, erken ifada bulunması sebebiyle indirim yapamaz.” hükmü; “Alacaklının temerrüdü” başlıklı 106. maddede “Yapma veya verme edimi gereği gibi kendisine önerilen alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın onu kabulden veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınırsa, temerrüde düşmüş olur.” hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, vade kural olarak borçlu lehine getirilmiş bir hukuki olgu olup, vadenin alacaklı lehine olduğu istisnai haller hariç, borçlunun isterse kendi lehine olan bir durumdan vazgeçebileceği kabul edilmektedir[7]. Ancak belirtmek gerekir ki, zamanından önce ifada bulunan borçlu, yasa, sözleşme hükümleri veya gelenek aksini öngörmüş olmadıkça borcundan bir indirim yapamaz.

Bu durumda borçlunun, henüz vadesi gelmemiş olan bir alacağını alacaklıya ifa etmek istemesi halinde, alacaklının hukuken geçerli bir neden olmadan bu ifayı reddetme hakkı bulunmamaktadır.  Alacaklının haklı bir neden olmaksızın ifayı reddetmesi durumunda alacaklının temerrüdü söz konusu olabilecektir.

Şu halde yukarıda bir numaralı başlıkta yer alan açıklamalar kapsamında varılan, “bir para borcunun, bir taşınmazın mülkiyetinin ifa yerine veya ifa uğruna edim olarak alacaklıya devri suretiyle ifa edilebileceği” tespitine ilave olarak, borçlunun kural olarak borcunu ifa etmek için muhakkak muacceliyeti beklemesine gerek olmadığını, borçlunun henüz vadesi gelmeden de taşınmazının mülkiyetini alacaklıya devretmek suretiyle de borcunu ifa edebileceğini tespit etmiş bulunuyoruz.

3.Borcun Alacaklıya İpotekli Taşınmazın Alacaklıya Devri Suretiyle İfası

Borcun, alacaklıya ipotekli olan bir taşınmazın mülkiyetinin[8] alacağın henüz muaccel olmadığı bir aşamada alacaklıya devri suretiyle ifa edilmesi, TMK.m.873/2’de yer alan “Borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin sözleşme hükmü geçersizdir.” şeklindeki düzenleme nedeni ile çoğu zaman tereddütle karşılanmaktadır. Oysa lex commissoria yasağına ilişkin düzenlemenin gerek lafzı gerekse amacı göz önüne alındığında kanaatimizce böyle bir devirde bu yasağın gündeme gelmesi söz konusu olmayacaktır. 

Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu tür bir işlemin lex commissoria yasağı kapsamına girip girmeyeceği tartışması yalnızca ifa yerine edim niteliğindeki devirlerde gündeme gelebilir. Zira ifa uğruna yapılan devirlerde, taşınmazın mülkiyeti alacaklıda kalmamakta, alacaklı ilk olarak kendi mülkiyetine geçen bu taşınmazı borçlu ile arasındaki anlaşma gereğince paraya çevirerek (özel yoldan) elden çıkarmakta ve elde edilecek para ile tatmin olmaktadır. Satış bedelinden alacağı bir kısım olursa bunu borçluya iade etmektedir. Bu durumda taşınmazın mülkiyeti alacaklıda kalmadığından bu yasağın gündeme gelmesi de mümkün görülmemektedir[9].

İfa yerine edim olarak gerçekleştirilen devirlerde ise, borca karşılık alacaklıya devredilecek olan taşınmazın mülkiyeti alacaklıda kaldığından ve taşınmaz mülkiyetinin alacaklıya geçirilmesi ile taşınmazın değerinin borcu karşılayıp karşılamadığı ve daha da önemlisi alacağı aşıp aşmadığına bakılmaksızın son bulduğundan, borcun muaccel olmasından önce[10] gerçekleştirilen bu işlemin lex commissoria yasağı kapsamında kalıp kalmadığı konusunda bir tereddüt söz konusu olabilmektedir.

TMK.m.873/1’de belirtildiği üzere ipotek, borç ödenmezse alacaklıya, alacağını rehinli taşınmazın satış bedelinden elde etme hakkı verir. Bunun ötesinde alacaklıya rehnedilen taşınmaz üzerinde bir malik gibi tasarrufta bulunma hakkı vermez. Borcun ödenmemesi halinde ipotekli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçirilmesinin taahhüt edilmesi ise ipoteğin bu amacı ile çeliştiği gibi, borçluyu baştan öngöremeyeceği kadar zor bir durumda bırakmaya elverişli bir durum yaratır. Bu nedenle lex commissoria yasağı ile alacaklı ve borçlu arasında borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin önceden yapılmış sözleşmeler geçersiz sayılmaktadır.

Öğretide lex commissoria yasağının temel amacının, “borcunu zamanında ifa edeceği inancıyla hareket eden borçluyu, alacaklının ileri sürdüğü ağır şartları kabul etme tehlikesine karşı korumak”[11], borçluyu “kendisi için aşırı elverişsiz bir hukuki ilişkiden” korumak[12], ihtiyacı olan krediyi elde edebilmek için ve alacaklıya zamanında ödeme yapılabileceği ümidiyle, borç ödenmediğinde rehin konusu taşınmazın onun mülkiyetine geçeceğini kabul eden borçluyu korumak[13] şeklinde ifade edilmektedir. Zira borcun vadesi geldiğinde, rehin konusu malın değeri borcun çok üstünde olabilir. Öğretide rehin hakkına ilişkin ilkelerden biri olarak gösterilen “teminat ilkesinin” rehinli alacaklının alacağını elde edememesi durumunda ancak rehin konusu eşyanın değerinden tatmin edileceğine ilişkin bir ilke olduğu kabul edilmektedir[14]. Bu nedenle teminat ilkesinin işlevlerinden biri olan rehinle temin edilen alacağın kapsamının belirlenmesi, alacaklının hak ettiğinden daha fazlasını elde etmesini engellemek amacı taşıması yönüyle, esas itibarıyla lex commissoria yasağının çıkış noktası ile kesişmektedir.[15]

Ancak hemen belirtmek gerekir ki, taşınmaz mülkiyetinin ifa yerine alacaklıya devrinde alacaklı ile borçlu arasında lex commissoria yasağının öngördüğü şekilde ileriye dönük bir anlaşma yapılmamakta, taşınmaz hemen o aşamada, borca mahsup edilmek üzere alacaklıya satılmaktadır. Kanun’da yasaklanan durum, alacağın henüz muaccel olmadığı bir aşamada alacaklı ve borçlu arasında “borcun ileride ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine dair” önceden bir anlaşma yapılmasıdır. Oysa baştan bu şekilde bir anlaşma yapılmaksızın, sonradan borçlunun borcunu taşınmaz mülkiyetini alacaklıya geçirmek suretiyle ifa etmek istemesi yasağın öngördüğünden farklı bir durumdur. Borçlu sonuçlarını öngöremeyeceği, ileriye yönelik bir taahhüt altına girmemekte, o anda içinde bulunduğu durumu serbest iradesiyle değerlendirerek alacaklı ile böyle bir anlaşma yapıp yapmayacağını belirleyebilecek durumdadır. Bu nedenle borçlunun söz konusu devir işlemi nedeniyle ileride ağır bir yükle karşı karşıya kalması riski bulunmamaktadır. Bu kapsamda kanunu dolanmak için bu yola başvurulduğundan bahsedilemeyeceği kanaatindeyiz.

Hukukumuzda rehin konusu taşınmazın üçüncü bir kişiye satışını engelleyen bir hüküm bulunmamasında olduğu gibi, taşınmazın rehinli alacaklıya satışının da mümkün olabileceği, zira rehin hakkının malikin rehinli mal üzerindeki tasarruf hakkını kısıtlamayacağı, lex commissoria yasağının malikin bu anlamda tasarruf yetkisini kısıtlamadığı, nitekim buradaki “satış işleminin lex commissoria yasağından farklı olarak borcun ödenmemesi şartına da bağlanmadığı” ve bu yönüyle yasağa aykırılık teşkil etmediği yönündeki görüşler bulunmaktadır[16]. Rehin konusu malın, alacağın henüz muaccel olmadığı bir anda dahi olsa bir bedel karşılığında üçüncü kişiye satılması ile rehinli alacaklıya devredilmesi arasında hiçbir fark bulunmamaktadır[17].

Öğretide rehin konusu malvarlığı değerinin, tatmin edilmediği takdirde rehinli alacaklıya belirli bir bedel karşılığında nakledilmesini sağlamaya yönelik anlaşmaların da yasağın kapsamına girdiğini, zira yasağı öngören hükmün metninde bu bakımdan bir ayrım gözetilmediğini, hükmün rehinli malın alacaklıya intikalinin ivazı ile hiç ilgilenmediğini savunan görüşler de vardır[18]. Ancak bu görüşü savunanlar dahi, rehinli malın kıymetinin doğru bir biçimde tespitinin garantisi olmaması nedeniyle borçlu için yine de bir riskin söz konusu olabileceğini belirterek şayet bu değerin doğru bir biçimde tespit edilmesi ve alacağı aşan kısmın alacaklı tarafından borçluya iade edileceği bir durumda işlemin geçersiz olduğunun ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırı olacağını kabul etmektedir[19].

Kanaatimizce, ifa yerine yapılan bir devirde, taraflar taşınmazın satış bedelini serbestçe belirleyebilecek bir durumda olduğundan taşınmazın değerinin alacağı aşıp aşmadığının da bir önemi bulunmayacaktır. Alacaklı ile borçlunun serbest iradeleri ile belirledikleri satış bedeli üzerinden ifa yerine devrin gerçekleşmesi ile borç sona erecektir. Bu durumda artık lex commissoria yasağından da bahsedilemeyecektir.

4.Alacaklıya Devredilen Taşınmaz Üzerine Borçlu Lehine Geri Alım Hakkı Tanınması ve İnançlı Mülkiyet Devri

Çalışmamızın buraya kadar olan kısmında borçlunun borcunu ödemeyi teminen alacaklıya rehinli olan taşınmazını, borcuna mahsup edilmek üzere alacaklıya devretmesi işlemini incelemiş ve bu işlemin lex commissoria yasağına aykırı olmayacağı sonucuna varmış bulunuyoruz.

Diğer taraftan, uygulamada sıklıkla, taşınmazın, borçluya bir geri alım hakkı tanınarak alacaklıya devredildiği durumlara da rastlanmaktadır. Borçluya tanınan geri alım hakkının niteliğini, alacaklı ile borçlu arasında bir inançlı işlem olup olmadığını ve bu işlemin lex commissoria yasağına aykırı olup olmadığını da ayrıca ele almak gerekir.

Hemen belirtmek gerekir ki, bu değerlendirme, yalnızca taşınmazın ifa yerine edim olarak alacaklıya devredildiği hallerde bir anlam taşır. Zira taşınmazın ifa uğruna edim olarak devredildiği hallerde, taşınmaz mülkiyeti alacaklıda kalmayıp taşınmazın paraya çevrilerek borca mahsubu söz konusu olduğundan artık taraflar arasında bu taşınmazın borçluya devredilmesini öngören bir anlaşma yapılması da mümkün olamamaktadır.

İfa yerine edim olarak gerçekleştirilen devirlerde ise, tarafların ileride belli koşulların gerçekleşmesi halinde taşınmazın yeniden borçlunun mülkiyetine geçirilmesini öngörmeleri mümkündür. Taraflar bu durumu genellikle alacaklının mülkiyetine geçecek olan taşınmaz üzerinde borçlu lehine bir geri alım hakkı tanıyarak sağlamaya çalışmaktadır.

Türk Medeni Kanunu’nda geri alım hakkının tanımına yer verilmemiş olup, Kanun’un 736. maddesinde “Tapu kütüğüne şerh verilen alım ve geri alım hakları, şerhde belirtilen süre içinde her malike karşı kullanılabilir. Şerhin etkisi, her durumda, şerhin verildiği tarihin üzerinden on yıl geçmekle sona erer.”  şeklinde bir hüküm bulunmaktadır. Öğretide geri alım hakkı, taşınmazını başkasına devretmiş olan kimseye, tek taraflı irade beyanı ile o taşınmazı geri alabilme yetkisi sağlayan yenilik doğran bir hak olarak tanımlanmış olup, geri alım tanımak üzere yapılan sözleşmeye de geri alım sözleşmesi denmektedir[20].

Geri alım hakkı kişisel bir hak olması sebebiyle, tapu kütüğüne şerh verilmemiş ise bu hak ancak hakkı tanıyan malik ile onun külli haleflerine karşı kullanılabilecek, buna karşın tapu kütüğüne şerh verildiği durumda ise şerh süresi içinde taşınmazın her malikine karşı ileri sürülebilecektir.[21]

Geri alım anlaşması, malın mülkiyetini alacaklıya devretme amacıyla yapılan ilk satım sözleşmesi içinde kararlaştırılabileceği gibi sonradan ayrı bir sözleşme ile yapılması da mümkündür. Ancak TBK.m.237 gereğince geri alım sözleşmesi, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmamaktadır.

Geri alım hakkı içeren satış sözleşmesinde, taşınmazın belirlenen bir bedel üzerinden alacaklıya satılması, bu satış bedeli kadar olan borcun sona ermesi, taşınmazın borçlu tarafından geri alınması için bir geri alım bedelinin kararlaştırılması ve bedelin ödenmesini müteakiben sözleşmede belirlenen süre içinde geri alım hakkı kullanılarak taşınmazın borçluya devri gerçekleştirilmektedir. Burada esasen geri alım hakkının kullanılması ile birlikte taraflar arasında yeni bir satış ilişkisi doğmakta, taşınmazı devredenin borcu artık ilk borç olmayıp geri alım bedeline ilişkin borç haline gelmektedir.[22]

Borçluya geri alım hakkı tanınmasına ilişkin sözleşmenin ancak resmi şekilde yapılması halinde geçerli olacağı Yasa’da açıkça düzenlenmiştir. Ancak uygulamada çoğu zaman geri alım hakkı tanıyan sözleşmeler resmi şekilde yapılmamakta, bu nedenle de hukuken geçersiz sayılmaktadır.

Ancak taraflar arasında geri alım sözleşmesi olarak nitelendirilen ve resmi şekle uyulmaması nedeniyle hukuken geçersiz sayılan bu tür bir sözleşmenin esasen bir inanç sözleşmesi olduğu kabul edilebilmekte ve sözleşme ayakta tutulabilmektedir. Nitekim TBK m.19’da yer alan “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır” şeklindeki düzenleme ile kabul edildiği üzere, tarafların gerçek iradelerinin ne olduğunu araştırmak gereklidir.

Taraflar akdettikleri sözleşmeyi her ne kadar geri alım sözleşmesi olarak isimlendirmişlerse de, esasen geri alım sözleşmesinin resmi şekilde yapılmaması halinde geçersiz olacağını bildikleri, diğer yandan alacaklının taşınmaz mülkiyetini kazanmakla birlikte tam bir malik olma amacı ile hareket etmediği, taşınmazı esasen teminat amacıyla devraldığı ve ileride borç ödenince taşınmazın borçluya devrinin amaçladığı ve bu kapsamda yapılan anlaşmanın bir inançlı devir işlemi olduğu kabul edilebilecektir. Özellikle taşınmazın alacaklıya devredilmiş olmasına rağmen, vergilerinin veya sigorta primlerinin eski malik (borçlu) tarafından ödenmeye veya taşınmazın borçlu tarafından kullanılmaya devam edilmesi gibi davranışlar taşınmazın teminata amacıyla devredildiği varsayımını güçlendiren emareler olarak karşımıza çıkar. Böyle bir durumda inanç sözleşmesi teminat amaçlı devrin hukuki sebebini oluşturacaktır. Ancak bu tür emareler yoksa, taşınmazın alacaklı tarafından teminat amacıyla değil, gerçekten malik olma arzusu ile devralınmış olabileceği ihtimali de göz önünde bulundurulmalıdır.

İnançlı işlemi; bir tarafın (inanan), malvarlığına dahil bir hakkı teminat teşkil etmek veya idare olunmak üzere diğer tarafa (inanılan) devretmeyi, karşı tarafın ise bu hakkı, kartarlaştırılan ortak amaç dahilinde kullanmayı ve bir kez bu amaç gerçekleştiğinde önceki hak sahibine iadeten devretmeyi taahhüt ettiği bir hukuki işlem şeklinde tanımlamak mümkündür[23].

İnançlı devir sözleşmesinde, bir taşınmazın mülkiyetini devren kazanan kişinin (inanılan) mülkiyeti devredenle aralarında kararlaştırılan amaca göre kullanmayı ve gerektiğinde mülkiyeti kendisine devretmiş olana (inanan) veya bir üçüncü kişiye devretme yükümlülüğü altına girmeyi taahhüt etmesi, inanılanın da buna güvenerek taşınmazın mülkiyetini devretmesi söz konusudur[24].

İnanç sözleşmesinin geçerliliğinin herhangi bir resmi şekle bağlı olmadığı ve hukuken geçerli olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır [25]. Taşınmazı inanç sözleşmesi ile devralan kişi bu mal üzerinde tam bir tasarruf ehliyetine sahip olmaktadır. Dolayısıyla, taşınmazı devraldıktan sonra üçüncü kişilerle yapacağı tüm işlemler üçüncü kişinin inanç sözleşmesinin varlığından haberdar olup olmadığına bakılmaksızın hukuken geçerlidir.

Yargıtay kararlarında inanç sözleşmesi “inananla inanılan arasında yapılan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muamele” olarak tanımlanmakta, “alacak ve mülkiyetin naklinin hukuki sebebini teşkil ettiği” kabul edilmekte, “tarafların böyle bir sözleşme ile teminat teşkil etmek ve iade edilmek üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvurulduğu" belirtilmekte, tarafların geri alım (vefa) hakkı olarak belirttiği sözleşmenin resmi şekilde yapılmaması nedeniyle geçersiz olmasına rağmen, bu anlaşmanın esasen, resmi şekle tabi olmayan bir inanç sözleşmesi niteliğinde olduğu ve hukuken geçerli olduğu kabul edilmektedir[26].

Yapılan devir işleminin, bir teminat amacı güdülerek yapıldığı durumlarda ister geri alım sözleşmesine[27] ister inanç sözleşmesine dayansın lex commissoria yasağının gündeme gelip gelmeyeceği sorusu akla gelir.

Borcun muaccel olmasından önceki bir aşamada teminat amacıyla alacaklıya temlik edilen taşınmazlar bakımından lex commissoria yasağının gündeme gelip gelmeyeceği öğretide tartışmalı bir konudur. Zira bu tür bir devirde, aradaki anlaşma uygun olarak borçlunun üstlendiği borçları yerine getirmemesi durumunda alacaklıya devredilen taşınmazın artık borçluya iadesi ihtimali ortadan kalkacaktır. Bu durumun,  lex commissoria yasağının tanımındaki “borcun ileride ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine dair anlaşma” durumuna denk düşüp düşmediği tartışma konusudur.

Bir görüşe göre, lex commissoria yasağına ilişkin hükümlerin taşımaz mülkiyetinin teminat amacıyla alacaklıya devredildiği inançlı işlemlere de kıyasen uygulanması gerekmekte, aksi halde yasağın kanuna karşı hile yolu ile bertaraf edilmesine yol açacağı belirtilmektedir.[28]

Aksi yöndeki görüşe göre ise, borcun muaccel olmasından önceki dönem bakımından kanun koyucunun TMK.m.873/2’de öngördüğü yasak, yalnızca borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine dair sözleşme yapılmasıdır. Bu durumda borcun ödenmemesi olgusunun gerçekleşmesine kadar rehinli taşınır veya taşın­mazın mülkiyeti borçludadır. Buna karşılık teminat amacıyla yapılan vefalı satışlar ile inanç anlaşmalarında taşınmazın mülkiyeti baştan karşı tarafa devredilmektedir[29].

Yargıtay ise, TMK’nun 873. maddesinin gayrimenkul rehni bakımından geçerli olduğu, dolayısıyla üzerinde ipotek bulunmayan bir taşınmazın inançlı temlik ile alacaklıya devredilmesi durumunda lex commissoria yasağının gündeme gelmeyeceğini kabul etmektedir[30].

Lex commissoria yasağının amacı borcunu zamanında ifa edeceği inancıyla hareket eden borç­luyu, alacaklının ileri sürdüğü ağır şartları kabul etme tehlikesine karşı korumak olup, inançlı işlemde borçlunun durumunun bu derece zayıf olduğunu söylemek zordur. İnançlı mülkiyet devrinin söz konusu olduğu hallerde, borçlu daha başlangıçta mülkiyet hakkını devrettiğini ve bu şekilde alacaklıya fiili ve ekonomik amaçlarını aşan bir hukuki iktidar sağladığını bilmektedir. Dolaysıyla bu ihtimalde artık ekonomik sıkıntı içindeki borçlunun borcunu vadede nasılsa ödeyeceği inancıyla, psikolojik baskı altında sözleşmeye konan lex commissoria kaydına razı olduğunu ve bu itibarla korunması gerektiğini söylemek mümkün değildir[31].

Diğer yandan, lex commissoria ile yasaklanan durumlardan biri de alacaklının borca mahsup edilmek üzere kendisine devredilen maldan alacağını aşan bir şekilde yararlanmasıdır.

Teminat amacıyla alacaklıya yapılacak mülkiyet devrinde taraflar, borcun ödenmemesi durumunda, devredilen malın nakde dönüştürülmesi ve elde edilecek maldan alacağın karşılanması sonrasında bir bakiye kalırsa bu meblağın borçluya (inanana) iadesi kararlaştırabileceği gibi, borcun ifa edilmemesi halinde devredilen malın alacaklının serbest tasarrufunda kalacağını da kararlaştırabilir.

İlk durumda lex commissoria yasağının gündeme gelmeyeceği daha tereddütsüz kabul edilebilmekte iken, ikinci durumda borcun ifa edilmemesi durumunda malın mülkiyetinin alacaklıda kalması bir tereddüt yaratabilmektedir. Zira böyle bir durumda lex commissoria yasağının tanımında yer alan borç ödenmediğinde rehinli malın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine dair yasağı hatırlatan bir durum ortaya çıkmaktadır. Ancak böyle bir durumda dahi malın inanç ilişkisine son verileceği tarihteki gerçek değerinin borca mahsup edilmesi (alacağı aşan bir tutar olması halinde de borçluya iade edilmesi) halinde bu yasağın gündeme gelmeyeceği kanaatindeyiz.

Kaldı ki, alacaklının taşınmazdan, alacağını aşan şekilde yararlanması halinde, başka bir ifadeyle malın alacaklıda kalması ve malın değerinin alacağın üstünde olması durumunda lex commissoria yasağından ziyade duruma göre gabin, saikte yanılma veya aldatma söz konusu olabilir. Zira taraflar arasındaki anlaşmaya göre borçtan düşülen tutar taşınmazın objektif değeri kadar değil, taşınmazın borçluya iadesi için kararlaştırılan satış bedelidir.[32] Şayet taşınmazın gerçek değeri alacaklının alacağını aşıyorsa ve borçlu taşınmazın gerçek değeri kadar bir ödeme yaparak taşınmazını geri alabiliyorsa, alacaklının taşınmazdan aşırı şekilde yararlanması söz konusu olacaktır.

Diğer yandan, Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere, inanç sözleşmesi ile alacaklı, ödeme günü geldiğinde alacağını elde etmek için isterse teminat için temlik edilen malı ifa uğruna edim olarak kendisinde alıkoyabileceği gibi, malı açık artırma yoluyla veya serbestçe satıp satış bedelinden alma yoluna da başvurabilir[33]. Bu kapsamda, teminat amacının ortadan kalktığı ve inanç ilişkisinin artık son bulduğu tarihte, alacaklı mülkiyeti kendisine devredilen taşınmaz üzerinde ne şekilde tasarrufta bulunacağını belirleyerek bu tarih itibarıyla taşınmazın rayiç değeri üzerinden gerekli denkleştirme yapılmalıdır. Devralan taşınmazı ifa yerine edim olarak kendisinde alıkoyacak ise, mülkiyetin devredildiği tarihte devir bedeli olarak kararlaştırılan tutar borçtan mahsup edilmişse, inanç ilişkisinin son bulduğu tarihte taşınmazın gerçek değerinin belirlenmesi ve ilk yapılan mahsup tutarı ile belirlenecek bu değer arasında bir fark varsa ikinci bir mahsup işlemi yapılması gerekebilecektir. Zira borçtan devir tarihinde mahsup edilen tutarın taşınmazın gerçek değerinin çok altında kalması durumunda, alacaklının taşınmazdan alacağını aşan şekilde yararlanması sonucu ortaya çıkabilecektir.

Alacaklının taşınmazdan aşırı yararlanması gibi bir sonucun ortaya çıkmaması için, alacaklı inanç ilişkisine son verdiği tarihte, taşınmazın değerinin güvenilir ve kabul edilebilir bir şekilde tespit ettirmeli, taşınmaz değerinin alacağı aştığının görülmesi halinde satış bedelinde buna uygun şekilde indirim yapması uygun olacaktır. Böyle bir durumda malın değerinden alacağını aşan bir miktarda yararlanma söz konusu olmadığından, lex commissoria yasağı ya da gabin, saikte yanılma yahut aldatma gibi ihtimallerin de gündeme gelmesi önlenmiş olacaktır.

Diğer yandan, sıklıkla karşılaşıldığı üzere, alacaklıya devredilen taşınmazın zaten alacaklıya ipotekli olduğu durumlarda[34], alacaklı ile borçlu arasında en başında kurulan ilişki bir ipotek ilişkisidir. Bu aşamada borçlunun, ileride borcunu ödeyemezse bu taşınmazın alacaklının mülkiyetine geçirileceğine dair bir taahhüdü söz konusu değildir. Borçlunun vadeye bağlanan borcu vadelere uygun olarak ödenmeye devam ettiği sürece alacaklının bu ipoteğe başvurma şansı da yoktur. Ancak borçlunun borcunu ödeyemeyeceğini anladığı dolayısıyla, alacaklının taşınmazı paraya çevirmesinin yakın bir ihtimale dönüştüğü durumunda, bu taşınmazın borca mahsuben alacaklıya devri ve kararlaştırılacak bir satış bedeli alacaklıya ödenmek suretiyle borçluya devredileceği hususunda yapılacak bir anlaşma, borçlunun taşınmazını tamamen kaybetmesi ihtimalini bertaraf etmesi bakımından borçlunun lehine olan bir durum yaratır. Ayrıca borçlu, hakkında başlatılacak yasal takip nedeniyle kredibilitesinin bozulması riskinden kurtulmaktadır. Elbette alacaklının da taşınmazı paraya çevirme için harcayacağı emek ve masraftan kaçınabilmesi nedeniyle onun için de olumlu sonuçlar doğuracaktır ancak böyle bir durumda artık borçlunun baştan öngöremeyeceği durumlara karşı korunmasından, alacaklının karşısında ağır şartları kabul durumunda olduğundan bahsetmek, yapılan işlemin başkaca hiçbir husus araştırılmadan lex commissoria yasağı kapsamında kabul edilmesi kanaatimizce mümkün değildir.

5. Borcun Taşınmaz Devri Suretiyle İfa Edilmesi Halinde Tasarrufun İptali

Borcun ifası için taşınmaz mülkiyetinin alacaklıya devri işlemi zaman zaman tasarrufun iptali davalarına konu olabilmektedir. Zira taşınmazını devreden borçlunun diğer alacaklıları,  borçlunun mevcut mallarından alacaklarını tamamen tahsil edemez ise borçlunun yeni mal iktisap etmesini beklemek dışında, İİK’nun ilgili hükümleri çerçevesinde, borçlunun hacizden, acizden veya iflasından önce yaptığı bazı tasarrufların iptalini isteme imkanına da sahiptir.  

Tasarrufun iptali davasının hangi durumlarda açılabileceği İİK’nun 277 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Yasa’nın “Acizden Dolayı Butlan” başlıklı 279. maddesinde borçlunun borca batık olduğu bir durumda iken yaptığı bir kısım tasarruflarının iptale tabi olacağı kabul edilmiş olup, 1. fıkranın 2. bendinde  “borcunu ödemeyen bir borçlu tarafından hacizden veya mal bulunmaması sebebiyle acizden yahut iflâsın açılmasından evvelki bir sene içinde para veya mutat ödeme vasıtaları dışında bir suretle yapılan ödemelere ilişkin tasarrufların geçersiz olacağı” düzenlenmiştir[35].

Mutat dışı ödeme alışılagelmişin dışında bir şekilde ödeme olup, hangi tür ödeme vasıtalarının mutat hangilerinin mutat dışı olduğunun somut duruma ve ödemenin yapıldığı yerin adetlerine göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir.[36] Örneğin borçlunun bir para borcunu para vererek ödemesinde olduğu gibi para yerine bir kambiyo senedi vermesi yahut üçüncü kişideki alacağını temlik etmesi de mutat ödeme şekli olarak kabul edilmektedir.[37]

Buna karşın Yargıtay içtihatlarında da kabul edildiği üzere, para borcunun bir taşınmaz mal verilerek ifası mutat dışı ödeme aracı olarak görülmektedir.[38] Bu nedenle Yasadaki diğer şartların bulunması halinde[39] bir para borcunun ifasını teminen alacaklıya bir taşınmaz devredilmesi işlemi, tasarrufun iptali davasına konu olabilecektir.[40]

Her ne kadar konuya ilişkin içtihatlar incelendiğinde, İİK’nun 279. ve 280. maddelerinde düzenlenen iptal sebeplerinin iç içe geçtiği ve ödemenin taşınmaz devri suretiyle gerçekleştirilmiş olmasının yanı sıra özellikle devir konusu taşınmazın satış bedeli ile gerçek bedeli arasında fahiş bir fark olup olmadığı, alacaklılardan mal kaçırma kastı bulunup bulunmadığı, tasarrufun tarafları arasındaki ticari ilişki nedeniyle tasarruftan yararlanan kişinin borçlunun amacını ve durumunu bildiği gibi hususların bir arada değerlendirildiği görülse de[41] İİK.m.280. maddedeki şartlar bulunmasa (özellikle alacaklıya zarar verme kastı bulunmasa)  dahi, 279. maddede sayılan şartların bulunması halinde taşınmaz devri mutat bir ödeme aracı olarak görülmediğinden yapılan devir işleminin tasarrufun iptali davasına konu olması mümkündür. Özellikle tasarrufun diğer tarafı olan alacaklının, borçlu ile aralarındaki ticari ilişki veya başkaca emareler nedeniyle borçlunun borca batık durumda olduğunu bilebilecek durumda olduğu hallerde bu ihtimal daha da kuvvetli hale gelecektir.

Hemen belirtmek gerekir ki, uygulamada muvazaa sebebine dayalı olarak da iptal davası açılabilmektedir. Ancak alacaklıdan mal kaçırma kastıyla yapılan her devir işlemini muvazaalı olarak nitelendirmek doğru değildir.

Muvazaa, tarafların sırf üçüncü kişileri aldatmak için görünürde bir işlem yapması ve bu işlemin kendi aralarında hüküm ifade etmeyeceği konusunda anlaşmalarıdır[42]. TBK.m.19’da “bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek iradelerinin esas alınacağı” düzenlenmiş olup muvazaalı işlemde, tarafların gerçek ve ortak iradesi bu işlemin meydana gelmemesi olduğundan öğretide, yapılan işlemin hukuken geçerli olmadığı, yok hükmünde olduğu kabul edilmektedir. Hukuken geçerli olmayan bir işlemin iptalinin talep edilip edilemeyeceği hususunda öğretide çeşitli tartışmalar bulunmakla birlikte[43] Yargıtay muvazaa sebebine dayalı iptal davası açılabileceğini kabul etmekte ve tasarrufun iptali davasına bağlanan sonuçları kıyasen bu davalara da uygulamakta, davayı kazanan alacaklının dava konusu mal üzerine haciz koydurup satış talep etme yetkisi kazanacağı yönünde kararlar vermektedir[44].

Taşınmaz devri işlemi, tarafların gerçek iradesini yansıtmakla “muvazaa” niteliğinde olmamakla birlikte, aciz halinde bulunan borçlu bu taşınmazını alacaklıların cebri icra yoluyla taşınmaza el atmalarını engellemek amacıyla devretmişse, burada muvazaaya değil Yasa’daki diğer şartların da mevcut olması durumunda İİK.m.280 gereğince tasarrufun iptali davası açılması gerekecektir. Bu ayrım pek çok açıdan önemli olmakla birlikte, açılacak dava sonunda tasarrufu iptal ettirerek satış yetkisi kazanan alacaklının malı sattırması ve alacağını alması sonrasında bir para artması halinde bu paranın kime ödeneceği bakımından da önem arz eder. Şayet devir işlemi muvazaa nedeniyle geçersiz ise satış bedelinden artan paranın taşınmazı devralan kişiye ödenmesi hukuken mümkün olmaz. Bununla birlikte devir işlemi m.279 f.1b.2 kapsamında ödemenin mutat ödeme vasıtası ile yapılmaması veya İİK’ndaki diğer tasarrufun iptali nedenlerine dayanılarak iptal edilmiş ise artan paranın taşınmazı devralan alacaklıya ödenmesi gerekecektir. Zira bu devir işlemi hukuken geçerli olup, devre ilişkin tasarrufun iptali bu geçerliliği ortadan kaldırmamaktadır.  

Diğer yandan, 19.07.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7186 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na yeniden yapılandırmalara ilişkin Geçici 32. madde eklenmiştir.

Anılan maddenin ilk fıkrasında Türkiye’de faaliyette bulunan bankalarla (ve maddede belirtilen diğer şirket ve kuruluşlarla) kredi ilişkisinde bulunan ve Kurum (BDDK) tarafından çıkarılan yönetmeliğe göre hazırlanan Çerçeve Anlaşmalarda belirlenen borçluların, bu kuruluşlar tarafından kullandırılmış olan kredilere ilişkin olarak alınacak tedbirlerle, geri ödeme yükümlülüklerini yerine getirebilmelerine ve istihdama katkıda bulunmaya devam etmelerine imkân verilmesini sağlamak amacıyla, dahil oldukları risk grubundaki diğer borçlularla bir bütün olarak veya kısmen yeniden yapılandırmaya tabi tutulabilecekleri kabul edilmiştir.

Anılan maddenin 5. fıkrasında bu madde kapsamında finansal yeniden yapılandırmalarda alınabilecek tedbirler sınırlayıcı olmayacak şekilde sayılmış olup, bu tedbirler arasında kredilerin vadelerini uzatmak, kredileri yenilemek, ilave kredi vermek gibi hususların yanı sıra borcu, borçlu ya da üçüncü kişilere ait aynî değerler karşılığında kısmen veya tamamen tasfiye etmek de sayılmıştır.

Bu kapsamda, her ne kadar borca mahsup edilmek üzere, alacaklıya bir taşınmaz mülkiyetinin devredilmesi işlemi, mutat bir ödeme vasıtası olarak görülmediğinden İİK gereğince tasarrufun iptali davasına konu edilebilecek ise de bu devir işleminin, Bankacılık Kanunu’na eklenen bu düzenleme gereğince akdedilecek yeniden yapılandırma sözleşmeleri kapsamında gerçekleştirilmesi durumunda yine de tasarrufun iptali davasına konu edilip edilemeyeceği sorusu akla gelmektedir.

Kanaatimizce, Bankacılık Kanunu’na eklenen Geçici Madde 32 çerçevesinde gerçekleştirilecek yeniden yapılandırma işlemleri bakımından, borcun bir taşınmaz mülkiyetinin alacaklıya devri suretiyle ifasının, mutat dışı bir ödeme yolu olarak görülmemesi, dolayısıyla Yasa’nın açıkça öngördüğü bir tedbire başvuran alacaklıların, bu devrin iptali riski altında da olmaması gerekir.

İİK’da borcun, taşınmaz mülkiyetinin alacaklıya devri yasaklanmamış, yalnızca mutat ödeme vasıtaları dışında bir suretle yapılan ödemelerin iptale tabi olacağı öngörülmüştür. Borcun taşınmaz mülkiyetini devir suretiyle ödenmesi, Yüksek Mahkeme kararları ile mutat dışı bir ödeme olarak kabul edilmiştir. Bununla birlikte özellikle büyük şirketlerin yüksek tutarlı borçlarının ödenmesi söz konusu olduğunda -ki yeniden yapılandırma süreci de ancak belli bir tutarın üzerindeki borçlar için söz konusu olabilmektedir- artık borcun kısmen veya tamamen, bir taşınmazın alacaklıya devri suretiyle ödenmesinin mutat dışı ödeme olarak kabul edilmemesi gerektiği kanaatindeyiz. Kaldı ki, yeniden yapılandırma sürecinde alacaklı bankalar veya diğer şirket veya kuruluşlarca açıkça borcun bu şekilde ifasının öngörülebileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda yapılacak taşınmaz devri işlemlerinin iptalinin mümkün olamaması gerektiği görüşündeyiz.

Sonuç

Tarafların anlaşması halinde bir para borcunun, bir taşınmazın mülkiyetinin ifa yerine veya ifa uğruna edim olarak alacaklıya devri suretiyle ifa edilmesi hukuken mümkündür. Diğer yandan alacaklı tarafından borcun ifasının talep edilebilmesi için alacağın muaccel halde bulunması gerekmekte iken, kural olarak borçlu henüz vadesi gelmemiş olsa dahi borcunu ifa edebilir. Alacaklı ve borçlunun, borcun, henüz muaccel olmadığı bir aşamada alacaklıya ipotekli bir taşınmazın mülkiyetini alacaklıya devretmek suretiyle ifası hususunda anlaşması halinde, bu anlaşmanın TMK.m.873/2’de düzenlenen lex commissoria yasağına aykırılık teşkil edip etmeyeceği konusunda öğretide farklı görüşler ileri sürülmekte, uygulamada da bu hususuna çoğu defa tereddüt ile yaklaşılmaktadır.

Lex commissoria, borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin anlaşmaları yasaklamakta olup, bu yasağın amacı borçlunun borcunu ödeyebileceği inancıyla kendisini, baştan öngöremeyeceği ağır bir yükümlülük altına sokmaktan korumaktır. 

Borcun, alacaklıya ipotekli olan bir taşınmazın mülkiyetinin alacağın henüz muaccel olmadığı bir aşamada alacaklıya devri suretiyle ödenmesi söz konusu olduğunda, ifa uğruna yapılan devirlerde, taşınmazın mülkiyeti alacaklıda kalmadığından yapılan işlemin lex commissoria yasağına aykırı olup olmadığı tartışması söz konusu olmamaktadır. Ancak ifa yerine edim olarak gerçekleştirilen devirlerde, borca karşılık alacaklıya devredilecek olan taşınmazın mülkiyeti alacaklıda kaldığından bu konuda bir tereddüt yaşanabilmektedir.

Bununla birlikte taşınmaz mülkiyetinin ifa yerine alacaklıya devrinde alacaklı ile borçlu arasında lex commissoria yasağının öngördüğü şekilde ileriye dönük bir anlaşma yapılmadığından, taşınmazın hemen o aşamada, borca mahsup edilmek üzere alacaklıya satılması söz konusu olduğundan bu işlemin yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Ayrıca ifa yerine yapılan bir devirde, taraflar taşınmazın satış bedelini serbestçe belirleyebilecek bir durumda olduğundan taşınmazın değerinin alacağı aşıp aşmadığının da bir önemi bulunmadığı, alacaklı ile borçlunun serbest iradeleri ile belirledikleri satış bedeli üzerinden ifa yerine devrin gerçekleşmesi ile borcun sona ereceği, bu durumda artık lex commissoria yasağından da bahsedilemeyeceği görüşündeyiz.

Diğer taraftan, uygulamada sıklıkla, taşınmazın, borçluya bir geri alım hakkı tanınmak suretiyle alacaklıya devredildiği görülmektedir. Her ne kadar taraflar geri alım sözleşmesi adı altında bu sözleşmeleri yapmakta ise de uygulamada bu sözleşmelerin resmi şekilde yapılmaması nedeniyle geçerlilik kazanamadığı görülmektedir. Bunun yanı sıra genellikle alacaklının taşınmaz mülkiyetini kazanmakla birlikte tam bir malik olma amacı ile hareket etmediğini gösteren emareler de bulunan hallerde esasen teminat amaçlı bir inançlı devir işlemi olduğu kabul edilmektedir.

Teminat amacıyla alacaklıya yapılacak mülkiyet devrinde, taraflar borcun ödenmesi halinde aradaki anlaşmaya uygun olarak taşınmazın mülkiyetinin borçluya devredilmesi hususunda anlaşmaktadır. Borcun ödenmemesi durumunda alacaklıya devredilen malın nakde dönüştürülmesi ve elde edilecek maldan alacağın karşılanması sonrasında bir bakiye kalırsa bu meblağın borçluya (inanana) iadesi kararlaştırabileceği gibi, borcun ifa edilmemesi halinde devredilen malın alacaklının serbest tasarrufunda kalacağını da kararlaştırabilir. İlk durumda lex commissoria yasağının gündeme gelmeyeceği daha rahat söylenebilmekle birlikte, ikinci durumda borcun ifa edilmemesi durumunda malın mülkiyetinin alacaklıda kalması bir tereddüt yaratabilmektedir.

Kanaatimizce teminat amacıyla yapılan bu tür inançlı devirlerde, teminat amacının ortadan kalktığı an itibarıyla alacaklının taşınmazdan ne şekilde yararlanacağını belirlemesi ve taşınmazdan alacağını aşacak şekilde yararlanmasını engelleyecek tedbirlerin alınması halinde lex commissoria yasağı gündeme gelmeyecektir.

Çalışmamızda son olarak borcun taşınmaz devri suretiyle ifası halinde tasarrufun iptali davası açılmasının mümkün olup olmadığı değerlendirilmiştir. İİK.m.279.f.1.b.2’de hacizden, acizden yahut iflastan önceki bir yıl içinde borçlunun para veya mutat ödeme vasıtaları dışında bir suretle yaptığı ödemelere ilişkin tasarrufların geçersiz olacağı hükme bağlanmıştır. Yüksek Mahkeme kararlarında borcun taşınmaz mülkiyetini devir suretiyle ödenmesi mutat bir ödeme olarak kabul edilmediğinden, diğer şartların da varlığı halinde bu tür bir işlemin tasarrufun iptali davasına konu olması mümkündür.

Diğer yandan 19.07.2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7186 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na yeniden yapılandırmaya ilişkin 32. madde eklenmiş olup, borcun ifası amacıyla yapılacak taşınmaz mülkiyeti devirlerinin, bu düzenleme kapsamında akdedilecek yeniden yapılandırma sözleşmeleri gereğince gerçekleştirilmesi durumunda yapılan ödemenin mutat dışı bir ödeme olarak görülmemesi, dolayısıyla Yasa’nın açıkça öngördüğü bir tedbire başvuran alacaklıların, bu devrin iptali riski altında da olmaması gerektiği kanaatindeyiz.

KAYNAKÇA

AYANOĞLU MORALI, Ahu, Mülkiyet Hakkının Teminat Amaçlı Devrine Yönelik İnançlı İşlemler, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Eylül, 2006

ÇETİNER, Bilgehan, Taşınmaz Teminatı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2015

DERELİ, Zeliha, Lex Commissoria Yasağı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2009

ERDÖNMEZ, Güray, Alacaklılara Zarar Verme Kastıyla Yapılan Tasarrufun İptali, Onikilevha Yayınları, İstanbul, 2009

EREN, Fikret, Borçlar Hukuku genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012

GÜNEREN, Ali, İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları, yetkin, Ankara, 2012, s. 791

HELVACI, İlhan, Türk Medeni Kanununa Göre Lex Commissoria (Mürtehinin Merhunu Temellük Yasağı), Alfa, İstanbul, 1997

KUNTALP, Erden, Lex Commissoria Yasağı Kavramı, Koşulları ve Uygulama Alanı, İnan Kıraç’a Armağan, Ankara, 1995

NOMER, Haluk Nami, Teminat Amaçlı Vefalı Satışlar ile İnanç Sözleşmeleri ve Lex Commissoria Yasağı, (DergiPark web sitesi)

OĞUZMAN, M. Kemal-ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat, İstanbul 2013

OĞUZMAN, M. Kemal-SELİÇİ, Özer-OKTAY ÖZDEMİR, Saibe, Eşya Hukuku, Filiz, İstanbul 2018

REİSOĞLU, Safa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta, İstanbul, 2012

SİRMEN, A. Lale, Eşya Hukuku, Yetkin, Ankara, 2013

UYAR, Talih, UYAR, Alper, UYAR, Cüneyt, İcra ve İflas Kanunu Şerhi, Cilt 3, Bilge Yayınevi, Ankara, 2014

(*)   İstanbul Barosu Avukatlarından

(**) İstanbul Barosu Avukatlarından

[1] Reisoğlu, Safa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta, İstanbul, 2012, s.297

[2] Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s.916

[3] Oğuzman, M. Kemal-Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat, İstanbul 2013, s.281.

[4] Reisoğlu, Safa, s. 297

[5] Eren, Fikret, s. 919; Oğuzman, M. Kemal-Öz, Turgut: “Anlaşmanın “ifa yerini tutan eda” olduğunun yeter açıklıkla saptanamadığı hallerde “ifaya yönelik eda”nın söz konusu olduğu kabul edilmektedir. … Bu fikre katılmakla beraber, ifa edilecek borcun para borcu dışında bir borç olması halinde aslolarak ifa yerini tutan edanın varlığını kabul etmenin doğru olacağı kanısındayız.”

[6] Reisoğlu, Safa, s. 327.

[7] Eren, Fikret, s. 947

[8] Taşınmaz mülkiyetinin konusunu nelerin teşkil edebileceği TMK.m.704’te düzenlenmiştir. Buna göre arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler taşınmaz olarak kabul edilmektedir. Bu çalışmada taşınmaz kavramı arazi ve kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler için kullanılmıştır.

Diğer yandan, TMK.m.850’de üç türlü taşınmaz rehninden bahsedilmektedir. Bunlar ipotek, ipotekli borç senedi ve irat senedidir. İpotekli borç senedi ve irat senedine uygulamada rastlanmadığından açıklamalarımız ipotek ile sınırlı tutulmuştur.

[9] İfa uğruna devirde, lex commissoria yasağı gündeme gelmeyecek olmakla birlikte, bu taşınmazın paraya çevrilme sürecinde alacaklının özenli bir vekil gibi hareket etmesi ve taşınmazın gerçek değerinden satışının gerçekleşmesini teminen gerekli tüm tedbirleri alması ve borçlunun bu yüzden bir zarara uğramasına engel olması gerekir. Aksi halde, taşınmazın gerçek değerinden satılmamasından kaynaklı zarardan sorumluluğu gündeme gelebilecektir.   

[10] Alacak muaccel hale geldikten sonra borcun taşınmaz mülkiyetinin devri suretiyle ödenmesi halinde ise bu yasak gündeme gelmeyecektir.

[11] Nomer, Haluk Nami, Teminat Amaçlı Vefalı Satışlar ile İnanç Sözleşmeleri ve Lex Commissoria Yasağı, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi-Cevdet Yavuz’ Armağan, 2016, Cilt 22, Sayı 3, s.2012

[12] Çetiner, Bilgehan, Taşınmaz Teminatı, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2015, s.110

[13] Sirmen, A. Lale, Eşya Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2013, s. 672.

[14] Dereli, Zeliha, Lex Commissoria Yasağı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2009, s. 12

[15] Dereli, s.13.

[16] Kuntalp, Erden, Lex Commissoria Yasağı Kavramı, Koşulları ve Uygulama Alanı, İnan Kıraç’a Armağan, Ankara, 1995, s. 151 vd.

[17] Dereli, s. 39 vd.

[18] Helvacı, İlhan, Türk Medeni Kanununa Göre Lex Commissoria (Mürtehinin Merhunu Temellük Yasağı), Alfa, İstanbul, 1997, s. 88 vd.

[19] Helvacı, s. 93

[20] Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 534; Sirmen,s.443, Vefa hakkının hukuki niteliğinin icap, satış vaadi, şartlı satım olduğu hususunda tartışmalar olmuş ise de, doktrinde hakim görüş vefa hakkının yenilik doğuran bir hak olduğu yönündedir.

[21] Sirmen, s. 445

[22] Nomer, s. 2008, 2009

[23] Ayanoğlu Moralı, Ahu, Mülkiyet Hakkının Teminat Amaçlı Devrine Yönelik İnançlı İşlemler, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Eylül, 2006, s. 15

[24]Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s.380.

[25] Helvacı, s. 110

[26] Yargıtay 1. HD, E. 2014/3871, K. 2015/12143, T. 20.10.2015; E. 2014/8023, K. 2015/7769, T. 27.05.2015

[27] Geri alım sözleşmesinde tarafların iradesi yalnızca devredene bir geri alım hakkı tanımak olabileceği gibi tıpkı inanç sözleşmesinde olduğu gibi alacaklıya bir teminat sağlama amacı da olabilir. Resmi şekle uyularak, hukuken geçerli şekilde kurulan geri alım sözleşmesi varsa, bu sözleşmenin de teminat amacıyla yapılmış olması mümkündür. Böyle bir durumda teminaten devrin hukuki sebebini geri alım sözleşmesi oluşturacaktır. Geri alım sözleşmesinin teminat amacıyla yapılmasına ilişkin olarak bknz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s.534,  Sirmen, s. 444. Ayrıca geri alım sözleşmesine teminat sağlama amacıyla başvurulan durumlar ile mülkiyet hakkının teminat amaçlı olarak devrine yönelik inançlı işlemler arasındaki farklar için bknz. Ayanoğlu Moralı, s. 174-175

[28] Helvacı, s. 122

[29] Nomer, s. 2013

[30] Yargıtay 1. HD, E. 2014/3871, K. 2015/12143, T. 20.10.2015 “Bu durumda; gayrimenkul rehni bakımından geçerliliği olan 4721 s. Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 873. maddesinin inanç sözleşmelerine dayalı temlike konu taşınmazlar bakımından uygulama yeri olmadığı da kuşkusuzdur. Nitekim bu düşünce Hukuk Genel kurulunun 23.5.1990 günlü ve l990/1-202-315 sayılı kararında da aynen benimsenmiştir”

[31] Ayanoğlu Moralı, s. 225

[32] Nomer, s. 2008

[33] Yargıtay 1. HD.,E.2006/9061, K. 2019/2949, T. 13.05.2019

[34] Alacaklıya ipotekli olan taşınmazın alacaklının mülkiyetine geçmesi halinde, ipotek alacaklısı ile ipotekli gayrimenkul maliki sıfatlarının birleşmesi söz konusu ise de bu durum TBK.m.135’te düzenlenen ve borcu sona erdiren alacaklı sıfatı ile borçlu sıfatının birleşmesi halinden farklı bir durum arz ettiğinden bu halde ipotek sona ermemektedir. Bknz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s.774.

[35]UYAR, Talih, UYAR, Alper, UYAR, Cüneyt, İcra ve İflas Kanunu Şerhi, Cilt 3, Bilge Yayınevi, Ankara, 2014, s.4427: “Burada sadece para borçları söz konusudur. Paradan başka borçların mutat olmayan vasıtalarla ifası bu maddeye göre değil, eğer koşulları varsa İİK.m.280’e göre iptal davasına konu olur.”

[36] Güneren, Ali, İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları, yetkin, Ankara, 2012, s. 791; Uyar, s. 4427

[37] Güneren, s. 791.

[38] Yargıtay HGK, 2004/15-444 E., 2004/551 K. 20.10.2004; 17. HD., 2016/8248 E., 2019/5599 K., 07.05.2019 T.; 17. HD., 2012/7471 E., 2013/4619 K., 02.04.2013 T.

[39] Bu madde uyarınca yapılacak tasarrufların iptali için borçlunun (zarar verme) kastı önemli değildir. Bu nedenle tasarrufun diğer tarafı olan üçüncü kişinin, borçlunun zarar verme, alacaklılardan birini kayırma kastını bilmediğini ispat ederek sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. Tasarruftan yararlanan bu kişi ancak, maddenin 2. fıkrasında düzenlendiği üzere “tasarrufun yapıldığı anda borçlunun durumunu, yani borca batık olduğunu bilmediğini, bilebilecek durumda olmadığını” ispat ederek iptal davasının reddedilmesini sağlayabilir.

Ayrıca m.279’a göre iptale tabi tasarrufların, borcunu ödemeyen borçlu tarafından hacizden veya hazcedilecek mal bulunamaması nedeniyle acizden veya iflasın açılmasından önceki bir sene içinde yapılmış olması halinde iptal davasına konu olmaları mümkündür. Bu maddeye göre iptal davasının diğer şartlarına ilişkin detaylı bilgi için Uyar, s.4422 vd; Güneren, s. 317 vd.

[40] İİK’nun 280. maddesinde “zarar verme kastından dolayı iptal davası” düzenlenmiştir. Buna göre “malvarlığı borçlarına yetmeyen bir borçlunun alacaklılarına zarar verme kastıyla yaptığı tüm işlemlerin borçlunun içinde bulunduğu durumun veya zarar verme kastının, işlemin diğer tarafınca bilindiği veya bilinmesini gerektirecek açık emarelerin bulunduğu hallerde iptal edilebileceği düzenlenmiştir. Ancak bunun için, işlemin gerçekleştirildiği tarihten itibaren beş yıl içinde borçlu aleyhine haciz veya iflas yoluyla takipte bulunulmuş olmalıdır.

[41] Yargıtay 17. HD., 2012/7471 E., 2013/4619 K., 02.04.2013 T. kararında “Mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporundan taşınmazın tasarruf tarihindeki değeri 42.000,00 TL olarak tespit edilmiştir. Davalı şirket vekili davaya konu taşınmazın müvekkili şirkete 180.000,00 TL'ye mal olduğunu belirterek 12.6.2009 tarihli 120.000,00 TL meblağlı banka dekontunu sunmuştur. Rayiç değeri 42.000 TL olan taşınmazın 180.000,00 TL'ye satın alınması hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, davalılar arasındaki ticari ilişki sebebiyle davalı 3.kişi şirketin davalı borçlunun amacını ve durumunu bilebilecek kişilerden olması sebebiyle davaya konu tasarrufun İİK 280/1.madde gereğince iptale tabi olduğunun gözardı edilmesi, davalı 3.kişi şirket vekili davaya konu taşınmazın alacağa mahsuben alındığını savunması karşısında anılan taşınmaz devrinin mutad ödeme olmaması sebebiyle İİK 279/1-II madde gereğince de iptale tabi olduğunun değerlendirilmemesi isabetli görülmemiştir.”; 17. HD., 2014/20519 E., 2016/11219 K., 06.12.2016 T.; 15. HD 2006/3489 E., 2006/5282 K., 25.90.2006 (Güneren, s. 806)

[42] Eren, Fikret, s. 353. Öğretide mutlak ve nispi muvazaa ayrımı bulunmakta olup, mutlak muvazaada, taraflar görünürde bir işlem gerçekleştirmekte ve aralarında bu işlemin geçerli olmayacağını kararlaştırmaktadırlar. Buna karşın nispi muvazaada görünürdeki işlemin arkasına gizlenmiş ve gerçek iradelerine uyan başka bir anlaşma bulunmaktadır.

[43] Bu konuda detaylı bilgi için Erdönmez, Güray, Alacaklılara Zarar Verme Kastıyla Yapılan Tasarrufun İptali, Onikilevha Yayınları, İstanbul, 2009, s. 16 vd.

[44] Yargıtay 17. HD., E. 2007/4397, K. 2007/3011, T. 08.10.2007; E. 2017/5481, K.2019/398, T. 21.01.2019