Öncelikle sözlerime başlamadan önce hepinizi saygıyla selamlıyorum.

Ülkemizde banka hukuku, ticaret hukuku ve sigorta hukukunun gelişimine katkı sağlamak amacıyla kurulmuş bulunan ve bu alandaki faaliyetini tam 65 yıldan bu yana aralıksız olarak devam ettirmekte olan Enstitümüze öncelikli olarak çok teşekkür etmek istiyorum. Ayrıyeten bu organizasyonun bir parçası olmaktan da onur duyduğumu ifade etmek isterim.

Bana verilen konu, “Bankacılık Sektörü Açısından Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk.” Sunumumu 3 ana başlıkta yapmayı planladım. İlk olarak bankacılık sektörü açısından ticari davalarda zorunlu arabuluculuğun kapsamını bir belirlemeye çalışacağım. İkinci olarak, uygulamada yine bankacılık sektöründe en çok görülen dava türlerinden birtakım tereddütlü olanlar var, kısaca bunlara değinmeye çalışacağım. Sunumumun son bölümünde de uygulamaya yönelik olarak -ki yaklaşık 5 aylık süre oldu uygulama başlayalı- şimdiye kadar ortaya çıkmış olan sorunları bankacılık sektörü bakımından özetlemeye çalışacağım.

Kapsamla ilgili olarak ilk başta söylemem gereken şey, biliyorsunuz ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk ticari davalar için getirildi. Bugünkü sunumlarda da belki sıkça yer verilecektir; bu kuralın uygulanabilmesi için öncelikli olarak ortada bir ticari davanın bulunması gerekiyor, ilk şart bu. İkinci şart da bu ticari davanın konusunun belli bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olması gerekiyor. Bu iki şart bir arada varsa ancak bu kanun kapsamında bir zorunlu arabuluculuk söz konusu olacaktır.

Ticari davalar, bildiğiniz üzere nispi ticari davalar ve mutlak ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılıyor. Yine bugün sıkça duyacaksınızdır, ama ben kısaca söyleyeyim: Nispi ticari davlar, tarafların her ikisinin de ticari işletmesiyle ilgili olan davalar. Mutlak ticari davalar da tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde tek tek sayılmış olan dava türleri. Benim  konum itibariyle  4/f maddesinde yer alan “bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları” mutlak ticari dava olarak  benim sunumumun ana dayanağını teşkil ediyor.

Buradaki en önemli sorunlardan bir tanesi, “Acaba bir miktar paranın ödenmesiyle ilgili davalardan ne anlamak gerekir?” Şu anda istinaf mahkemelerinin vermiş olduğu birtakım kararlardan hâlâ bu tartışmanın devam ettiğini anlıyoruz. Acaba konusu bir miktar parayla ilgili olan her dava mı, yoksa konusu bir miktar paranın ödenmesi olan davalar mı zorunlu arabululuculuğa tabidir? Öncelikli olarak bu soruya bir cevap vermek gerekiyor; çünkü parayla ilgili olan her davanın netice-i talep itibariyle konusu bir miktar paranın ödenmesi olmayabilir. Örneğin menfi tespit davası; menfi tespit davası, konusu bir miktar parayla ilgili bir davadır, ama bir miktar paranın ödenmesine ilişkin bir dava mıdır, burası biraz tartışmalı.

Nitekim yakın bir zamanda -birazdan yine analiz edeceğiz- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 14. Hukuk Dairesi, “Ben Türk Ticaret Kanununun 5/a maddesine eklenmiş olan bu düzenlemeden netice-i talebi bir miktar paranın ödenmesi olan davaları, alacak davalarını anlarım” dedi ve menfi tespit davalarını zorunlu arabuluculuğun kapsamında görmediğini ifade etti. Bu üzerinde tartışılması gereken konulardan bir tanesi.

Bankacılık özelinde baktığımız zaman, şöyle bir tespit yapmak mümkün: Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan  tüm alacak ve tazminat davaları zorunlu arabuluculuğun kapsamında olacaktır.

Peki, biz acaba bu 4/f maddesinde yer alan “Bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlar” ifadesinden ne anlamalıyız? Burası da önemli; çünkü bankalara ilişkin düzenlemeler denildiği zaman, ilk etapta akla gelen 5411 sayılı Bankacılık Kanunu. Ancak Bankacılık Kanununun içeriğine açıp baktığınız zaman, bankaların müşteriyle olan ilişkilerinden ziyade bizatihi kendileriyle ilgili olan, TMSF ile ilgili olan, BDDK ile ilgili olan birtakım düzenlemelerin yer aldığını gözlüyoruz. Acaba  Bankacılık Kanunu’nun bu düzenlemesi zorunlu arabuluculuğun uygulanmasına neden olacak mıdır? Burada bize Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yol gösterebilecek bir kararı var. Bu karar, bankacılık işlemlerinden kaynaklanan alacak istemlerinin Türk Ticaret Kanununun 4/f maddesine göre mutlak ticari dava olduğunu söylüyor. Bu açıdan  baktığınız zaman, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 4. maddesinde bankaların faaliyet konuları sayılırken belirtilmiş olan kredi ilişkileri, mevduat ilişkileri, çek hesabı ilişkileri, saklama hizmeti ilişkileri gibi bankacılık hizmetlerinden doğan tüm ilişkilere dair ihtilafların 4/f maddesi kapsamında olacağını söylemek mümkün gözükmektedir.

 O zaman şu ana kadar yaptığım tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde şöyle genel bir tespite, çarpıcı bir tespite varabilirim: Bankaların müşterilerinden, müşterilerin de bankalardan olan, bankacılık işleminden kaynaklanan her türlü alacak ve tazminat talepleri, kural olarak belli istisnalar haricinde zorunlu arabuluculuk sürecine tabi olacaktır.

Bu noktada, uygulamada tereddüt yaratan konulardan bir tanesi de bankayla ilişki içerisinde bulunan kişi eğer bir tüketici ise, o takdirde acaba zorunlu arabuluculuk söz konusu olacak mıdır? Bu noktadaki sorunun aslında dayanağı olan iki husus var: Bunlardan bir tanesi, tüketicinin taraf olduğu bir uyuşmazlığa “mutlak ticari davadır” demek kulağı belki biraz rahatsız edebiliyor. Bir diğeri ise, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 83. maddesinde ve 3. maddesinde tüketici işlemleriyle ilgili açıklamalarda bulunulurken, bankacılık işlemlerinin de birer tüketici işlemi olduğu hususu ayrıyeten vurgulanmış. Başka kanunlarda bununla ilgili bir düzenleme olmasının işlemin tüketici işlemi olarak sayılmasını engellemeyeceği de ayrıca belirtilmiş.

Dolayısıyla bu noktada akla şöyle bir soru geliyor: Acaba bankalarla tüketiciler arasındaki bir ilişkide, bu ilişkinin bankalara ilişkin düzenlemelerde değil de, yani 4/f maddesinin atıfta bulunduğu bankalara ilişkin düzenlemelerde değil de tüketicilere ilişkin düzenlemelerde öngörüldüğü ve bu nedenle zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı söylenebilir mi? Bu tartışılan bir konu. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Hukuk Mahkemesi, yakın bir zamanda, 11 Nisan tarihinde kredi kartı işlemleriyle ilgili bir uyuşmazlıkta -ki kredi kartları da bildiğiniz gibi, şirket kredi kartı olmadığı sürece kural olarak Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanuna tabi- bunların zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığı, çünkü bunların bir ticari dava olmadığı tespitine vardı. Buna karşı fikir olarak, işlemin diğer tarafının, yani bankayla ilişkiye giren kişinin tüketici olmasının davanın  ticari dava olma gerçeğini ortadan kaldırmayacağı, 6502 sayılı Yasada yer alan düzenlemelerin sadece görevli mahkemeyle ilgili hususlar olduğu, dolayısıyla karşı taraf tüketici olsa da diğer taraf banka olduğu için, davanın ticari dava olarak sayılması gerektiği yönünde görüşler bulunduğunu da ifade etmek isterim.

Bir diğer konu,  bankayla müşterileri arasındaki ilişki, her zaman için bankacılık işleminden kaynaklanmayabilir; alacak-borç ilişkisi, tazminat ilişkisi, bir haksız fiilden de kaynaklanabilir. Örneğin bir kredi kartı dolandırıcılığı ya da hesaptan yapılan  hatalı ödeme durumunda olduğu gibi.

Peki, o durumda zorunlu arabuluculuk uygulanacak mıdır? Kanaatimce burada Türk Ticaret Kanunun 4/f maddesinde belirtildiği gibi, bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen bir husustan doğan bir dava değil, haksız fiilden kaynaklanan bir dava söz konusu olduğu için, eğer bu bir nispi ticari dava ise, evet, arabuluculuğa tabi olacak. Ancak nispi ticari dava değilse, yani karşı tarafın ticari işletmesiyle ilgili değilse, o takdirde bunların zorunlu arabuluculuğa tabi olmaması gerektiğini, çünkü mutlak ticari dava olamayacağını değerlendiriyorum.

Arabuluculukla ilgili genel olarak bu kuralları verdikten sonra istisnalarına biraz değinmek isterim. Bankalar açısından önem arz edebilecek olan hususlardan bir tanesi ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbirler. Eğer siz, dava açmadan önce ihtiyati haciz ya da ihtiyati tedbir almak istiyorsanız, bunun için arabulucuya gitmek zorunda değilsiniz, bunu zaten yasa açıkça belirtiyor.

Dava açmak yerine icra takibi yapmak istiyorsanız, bunun için de arabulucuya gitmeniz gerekmiyor. İcra takibini bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olmakla beraber, arabulucuya gitmeden de yapabilirsiniz. Eğer genel mahkemelerden itirazın iptali değil de icra mahkemesinden itirazın kaldırılması yoluna başvuracak iseniz, o zaman da arabulucuya gitmeniz gerekmiyor, teknik anlamda icranın kaldırılması talepleri bir dava olmadığı için.

Son olarak, tüketici hakem heyeti parasal sınırına tabi bir alacak ise -ki illerde bildiğim kadar 8.400 küsur, ilçelerde de 5.400 civarında bir rakam olmalı- arabuluculuğa gitmek zorunda değilsiniz. Bizatihi Arabuluculuk Kanununun 18. maddesinde, eğer başka bir alternatif çözüm yoluna başvuru zorunluluğu varsa, dava şartı arabulucululuğu yoluna başvurmanın zorunlu olmadığı açıkça ifade edilmiştir.

Tüketici hakem heyetine gittiniz, bir karar verdi. Buna 15 gün içerisinde tüketici mahkemesi  nezdinde itiraz edeceksiniz. Acaba bu zaman arabulucuya gitmeye gerek var mı? Hayır, orada da zorunlu arabuluculuğa başvurmadan bu davayı açma imkânı mevcut.

Uygulamada tereddüt edilen bazı davalar var. Bankalarla ilgili olarak konuşulduğu zaman, ilk etapta akla gelen itirazın iptali davası. Acaba itirazın iptali davaları, ticari dava olduğu durumlarda zorunlu arabuluculuğa tabi midir? Aslında bu soru bize çok eski bir tartışmayı tekrar gündeme getiriyor, “İtirazın iptali davaları bir eda davası mıdır, bir tespit davası mıdır?” . Bu yöndeki tartışma uzun zamandan beri sürüyor; çünkü biliyorsunuz, itirazın iptali davalarında mahkeme, bir miktar paranın, alacağın ödenmesine karar vermez, sadece “İtirazın iptaliyle icra takibinin devamına” şeklinde karar verir.

Şu anda Bakanlığın sayfasından ulaşabildiğiniz bir elektronik kitap var. O elektronik kitapta itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu söyleniyor ve bundan etkilenen kimi mahkemeler de  itirazın iptali davalarında,  zorunlu arabuluculuğun bir dava koşulu olduğu yönünde kararlar veriyor. Ancak çok ilginç, yine yakın bir geçmişte İstanbul’da bir istinaf mahkemesi, itirazın iptali davalarının konusu bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olmadığı için arabuluculuğa tabi olmadığı yönünde karar verdi. Bu da çokça tartışılacak olan bir konu.

Diyelim zorunlu arabuluculuğa tabi ve arabuluculuğa başvurdunuz; anlaşmazlıkla sonuçlanırsa bir sorun yok, son tutanak tarihinden itibaren yasal süresi içerisinde davayı açabiliyorsunuz. “Peki, anlaşmayla sonuçlanır ve o anlaşmanın gereği karşı tarafça yerine getirilmez ise, o zaman mevcut icra takibine nasıl devam edeceğiz?” sorunu ortaya çıkıyor. Çünkü icra takibine itiraz eden borçlunun  arabuluculuk tutanağında bu itirazından vazgeçtiğini beyan etmesi, acaba daha sonradan icra dairesine götürüp de bu tutanağı ibraz ettiğimizde, takibin devamına olanak sağlayacak mı? Bu büyük bir problem.

Denilebilir ki, “Eğer taraflar anlaştıysa, zaten ortada ilam mahiyetinde bir belge olacağı için, niye bir daha ilamsız takibe gidilsin; ilamlı takip başlatır.” Ancak öyle değil; çünkü özellikle bankacılık uygulamasında, bankalar takiplerine ihtiyati hacizle başlarlar. Yani alacaklı bankanın mevcut yeni bir ilamlı icra takibi başlatmak yerine, daha önceden başlatmış olduğu ihtiyati haciz kararı alarak infaz ettiği ilamsız icra takibini devam ettirmekte daha fazla bir menfaati olabilir. Dolayısıyla bu takibin nasıl devam ettirileceği, bir problem.

İkinci husus, tasarrufun iptali davaları. Bu davaların da yine Bakanlığın internet sitesinden ulaşılan kitapta zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu söyleniyor. Ancak mahiyeti itibariyle arabuluculuk sürecinden nasıl bir başarı beklenebilir böyle bir dava türünde, biraz tereddütlerim var. Genel olarak tasarrufun  iptali davalarının yüzde 80’i, alacaklıdan mal kaçırmak maksadıyla yapılmış olan işlemlere ilişkin. Bu tür bir işlem söz konusu olduğunda, buna dava açacak olan taraf, ki işin içerisinde alacaklı-borçlu dışında bir de üçüncü kişi giriyor, yani alacak-borç ilişkisinin tamamen dışında olan bir üçüncü kişi giriyor. Biz şimdi arabulucuya gidip neyi müzakere edeceğiz, nasıl anlaşacağız; “Mal kaçırmak istedik, ama yakalandık, tamam, gel anlaşalım” mı diyeceğiz? Dolayısıyla burası biraz sıkıntılı.

Kaldı ki bu konuyla ilgili olarak bir Hukuk Genel Kurulu kararı var. Bu Hukuk Genel Kurulu kararı, tasarrufun iptali davalarında asliye ticaret mahkemelerini değil, asliye hukuk mahkemelerini görevli kabul ediyor ve  bu davaların nispi veya  mutlak ticari dava olmadığını söylüyor. Eğer bu içtihat hâlâ geçerliyse, tasarrufun iptali davaları ticari dava olmadığı için, karşı taraf tacir olsa bile arabuluculuğa tabi olmaması gerekir. Bu konu da tartışılmaya değer.

En son olarak da İcra İflas Kanununun 283. maddesindeki belirtilen ihtiyati haciz nasıl uygulanacak, nasıl tatbik edilecek? Biliyorsunuz, tasarrufun iptali davası açılırken, genel ihtiyati haciz hükümlerinden farklı olarak özel bir ihtiyati haciz müessesesi öngörmüş kanun ve sadece sınırlı olarak o iptali istenen tasarruf konusu mal üzerine ihtiyati haciz konuluyor. Her ne kadar arabuluculukla ilgili olan mevzuat, ihtiyati hacze başvurmayı serbest bırakıyor ise de burada söz konusu olan ihtiyati haciz kararı, acaba bir dava olmadan, ortada bir tasarrufun iptali davası henüz olmadan verilebilecek olan bir ihtiyati haciz midir? Bence hayır; dediğim gibi, kanunda davanın içerisinde davanın açılmasının bir sonucu olarak düzenlenmiş gibi gözüküyor. Dolayısıyla bu konuda sıkıntı yaşanacak.

Menfi tespit davaları, bu konudaki en çok tartışma yapılan konulardan bir tanesi. Her ne kadar bir miktar para alacağıyla ilgili olsa da netice-i talep itibariyle bir miktar paranın ödenmesiyle ilgili dava olmadığı için, menfi tespit davalarının buna tabi olmayacağı söyleniyor.

Son olarak da sıra cetveline itiraz davaları; bu da yine Bakanlığın yönlendirmesinde. Ben yönlendirme diyorum; çünkü mevcut yargıçların bu kitapçıktan etkilendiğini bu işte fiilen çalışan bir avukat olarak gözlemleyebiliyorum; hepsi değil, ama büyük bir kısmının etkilendiğini söyleyebilirim. Sıra cetveline itiraz davaları; burada borçlu, kural olarak sıra cetveline itiraz davasının tarafı değil. İki alacaklı  davacı ve davalı, yani siz bir başkasının alacağına itiraz ediyorsunuz. Bu da niteliği itibariyle ne derece arabuluculuk görüşmesiyle çözülebilir, onu pek anlamlandıramıyorum. Tabii bunu uygulama gösterecek.

Uygulamaya yönelik olarak sorunlara gelince, yaklaşık 5 aylık bir süre geçti, bu 5 aylık süre içerisinde belli hususları tecrübe etme imkânımız oldu. Sorunların ilki bildirim sorunu; çünkü arabuluculuk mevzuatı, arabuluculuğa başvurulmuş bir talep söz konusu olduğunda, bunun karşı tarafa bildirilmesine ilişkin zorunlu bir usul benimsememiş. Yani aynı Tebligat Kanunundaki tebligat gibi bir zorunlu usul bulunmuyor; aksine, her türlü iletişim vasıtasıyla karşı tarafa bilgi verilebileceği belirtilmiş. Tabii bankalar çok büyük organizasyonlar, bu şekildeki bir keyfilik bankalar açısından çok büyük sıkıntı doğurabiliyor.

Bakanlık, özellikle Türkiye Bankalar Birliğinin başvurusu neticesinde çok şükür bu konuyla ilgili olarak bir önlem aldı ve her bankadan arabuluculuk davetlerinin iletileceği bir elektronik posta adresini temin edip bildirmesini istedi. Tüm bankalar, genelde [email protected] uzantılı bir adres temin ettiler ve bunları da kendi muhaberat sistemlerine bağladılar ve Bakanlığa bildirdiler. Bakanlık, zannediyorum çok kısa bir süre içerisinde bu elektronik posta adresini Türkiye’deki tüm arabuluculara dağıtıp, eğer bankalara karşı bir arabuluculuk süreci başlatılmışsa, bu elektronik posta adresine gönderilmesini isteyecek. İkincisi de eğer siz banka olarak kurumsal UYAP portalı üyesi iseniz, hakkınızdaki arabulucu başvurularını da buradan günlük olarak takip edip aksiyon alabilmeniz mümkün.

İkinci sorunumuz, ilk toplantı tarihi sorunu. Uygulamada arabulucuların telefon açıp “Yarın arabuluculuk toplantısı yapacağız, gelebilir misiniz?” diye telefon açtıklarını, çok kısa süreler verdiklerini gözlemliyoruz. Tabii büyük bir sıkıntı, yine bankalar açısından da öyle; çünkü ilk toplantıya katılmamanın müeyyidesi var. Eğer ilk toplantıya mazeretsiz olarak katılmazsanız, ileride açacağınız davada haklı çıksanız dahi, yargılama giderlerine mahkûm ediliyorsunuz ve lehinize vekâlet ücretine hükmedilmiyor. Oysa yasal mevzuat  öncelikli olarak taraflarla irtibata geçirilip ortak mutabık kalınacak bir günün belirlenmeye çalışılması gerektiğini, eğer bu şekilde ilerlenemezse ancak arabulucunun tek taraflı olarak toplantı tarihini belirleyebileceğini söylüyor. Uygulamada bu yasal mevzuatın gerekliliğine arabulucularımızın hassasiyetle uymasını bekliyoruz. Bakanlığın da bu konuda arabuluculara yönelik olarak çeşitli yönlendirmeler yaptığını biliyorum.

Bankalar olarak bizi sıkıntıya sokan konulardan bir tanesi de talebin somutlaştırılmaması sorunu. Arabuluculuk süreci bir dava değil, dava olmadığı için de aynı HMK’da alışık olduğumuz netice-i talebin somutlaştırılması gibi bir ilke burada uygulanmıyor, ucu açık görüşmeler şeklinde yürütülüyor. Yine işçi alacaklarıyla ilgili olarak yakın bir zamanda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, arabuluculuğa başvuru aşamasında dile getirilmeyen bir alacak kaleminin müzakereler sırasında, son tutanağa kadar talep edilebileceğine ve hüküm altına alınabileceğine karar verdi. Bu konu, yani görüşmelerin ucu açık bir şekilde yürütülüyor olması, bankacılık sektörü açısından büyük sıkıntı; çünkü zannediliyor ki arabuluculuk toplantısına katılacak olan kişi -bankalarda genellikle bu bir avukat olacaktır, çünkü organizasyon onu gerektiriyor- herhangi bir talep hakkında onu kabul veya ret etme konusunda mutlak yetkilidir.

Oysa bankacılık uygulamasında, talebin konusuna göre, hatta talebin miktarına göre bununla ilgili olarak karar vermeye kimin yetkili olduğu konusunda unvan bazında farklılaşma var. Dolayısıyla alacağın miktarı ve alacağın sebebiyle ilgili olarak  görüşmeler sırasında ucu açık bir şekilde müzakerelerin sürmesi, müzakerelere banka adına katılan tarafın her seferinde dönüp bununla ilgili olarak kendi iç mekanizmasında onay süreçlerini tamamlaması gibi bir sıkıntılı durum ortaya çıkartacak. Bunun için kanaatimce -bu tabii benim kendi değerlendirmem- arabuluculuk sürecinde somutlaştırılmasına gerek olmayan husus, alacağın miktarı olmalıdır. Yoksa alacağın hangi hukuksal nedenden kaynaklandığı ve ne şekilde doğduğuna ilişkin başvuru aşamasında dile getirilen talebin sonradan değiştirilemeyecek bir şekilde somutlaştırılması gerektiğini, aksi takdirde sürecin yürütülmesinin çok zor olacağını söylemeliyim.

Bir diğer konu şu: Arabuluculukla ilgili olarak bir davet aldığınızda, arabulucuyu aradığınızda, “Acaba bu uyuşmazlık neyle ilgili?” diye sorduğunuzda, aslında kendisinin de bilgi sahibi olmadığını,  bilgi sahibi olmadan tarafları toplantıya davet ettiğini çok yakın gözlemliyoruz. Oysa bu yöndeki uygulama da mevzuata aykırı; çünkü arabulucunun yapması gereken şey, öncelikli olarak başvuran tarafla görüşüp, uyuşmazlığın niteliği konusunda tam bir bilgi sahibi olup ondan sonra tarafları arayıp toplantıya çağırması, bu konuda da sıkıntı var.

Bu sıkıntı nereden kaynaklanıyor diye değerlendirdik. Ticari davalarda zorunlu arabuluculuğa başvururken, adliyelerdeki arabuluculuk bürolarında  şöyle bir form dolduruluyor, yani bir dava dilekçesi şeklindeki bir talep her zaman söz konusu değil. Burada da sadece şu kısımda “talep konusu” denilen bir alan var. Bu alana artık başvuran taraf, kendi değerlendirmesine göre ne yazıyorsa, arabulucu da kendisine atanan dosyada sadece o kısmı gördüğü için, uyuşmazlığın konusu hakkında tam bir bilgi sahibi olma fırsatını elde edemiyor. Burada teknik anlamda bir dava dilekçesi gibi bir şey söz konusu değil. Bunu sorunun giderebilmesi için, arabulucunun öncelikli olarak başvuran tarafla görüşüp uyuşmazlığı netleştirdikten sonra karşı tarafı toplantıya çağırması gerektiğini düşünüyorum.

Görüşmelerin yürütülmesiyle ilgili bankacılık sektörünün sıkıntıları var. Hangi arabuluculuk bürosuna başvurulacak; ileride dava açacağınız zaman yetkili olan mahkeme hangisiyse, o arabuluculuk bürosuna başvurabiliyorsunuz. Ancak yetki hususu tek bir yeri işaret etmiyor, sözleşmenin ifa edileceği yerde de yetkili mahkeme var, davalının ikametgâhında da var. Eğer bir şubenin gerçekleştirdiği işlemse, şubenin bulunduğu yerde de var, var da var. Tüketici ise, davacının ikametgâhında var. O zaman şu gerçeği kabul etmemiz gerekiyor: Arabulucu ve taraflar, fiilen bir arada olamadan da arabuluculuk müzakeresini yürütmek zorunda kalacaklar.

Peki, özellikle internet bankacılığının gelişmesinden sonra bankaların Türkiye’nin her yerinde müşterisinin olabileceği de dikkate alındığında, bankalara şöyle bir sıkıntılı yük doğuyor: Türkiye’nin her yerinde arabuluculuk müzakerelerine iştirak etmesini temin edecek bir organizasyon kurmak.

Bu noktada benim naçizane aklıma gelen husus, özellikle başvuru sahibinin bankalar olduğu durumlarda biliyorsunuz HMK’nın bir 10. maddesi var. Bu 10. madde, sözleşmeden doğan davalarda ifa yerini de yetkili kılan husus. Bankalara ilişkin bir para alacağı olduğu için, Türk Borçlar Kanununun 89. maddesinde de para borçlarının alacaklının ikametgâhında ödeneceği hususu belirtilmiş. Kişisel kanaatime göre, şubenin işleminden kaynaklansa bile, genel merkezin bulunduğu yer alacaklının ikametgâhı olarak kabul edilebileceğinden, bankaların genel müdürlüklerinin bulunduğu yerlerin tüm Türkiye için kendi başvurucu olduğu durumlarda, para alacaklarında yetkili olabileceğini değerlendiriyorum.

Uzaktan erişim aslında zorunlu dedik; çünkü taraflar fiilen bir araya gelemeyecekler çoğu olayda. Aslında bu mevzuat düzenlenirken de düşünülmüş ve çeşitli maddelerde tarafların bir araya gelmeden de bu müzakereleri çeşitli iletişim vasıtasıyla yürütebileceği düzenleme altına alınmış.

Ancak ortada şöyle bir durum var: Buna ilişkin bir usul, prensip yok, yani video konferans, telekonferans, telefon, e-mail yoluyla, nasıl yürütülecek bu görüşmeler? Belki bundan daha önemlisi, uygulamada nasıl yapıyor arabulucular? Eğer uzaktan erişim yoluyla bir anlaşma hali söz konusu olursa, anlaşma tutanağını kendisi imzalıyor. Diğer tarafa kargoyla imzaya gönderiyor, orası da imzalıyor. Diğer tarafa kargoyla gönderiyor. Peki, bu kargoyla gönderme aşamalarında eğer imzaların bir tanesinde sıhhatsizlik söz konusu olursa, sonradan inkâr olursa, işin içinden nasıl çıkılacak, orası muamma. Dolayısıyla eğer uzaktan erişim yoluyla da arabuluculuk süreçleri yürütülecekse, güvenli elektronik imza sorununun da mutlaka çözülmesi ve sonradan inkâr edilemeyecek şekilde bu tutanaklardaki imzaların düzenlenmesi gerekiyor.

İş hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda şirketin yetkilileri, herhangi bir şirket çalışanını bir yetki belgesiyle görevlendirip bu müzakerelere katılmasını sağlayabiliyor, İş Mahkemeleri Kanunundaki özel düzenlemeye istinaden. Oysa ticari davalar için böyle bir durum söz konusu olmadı. Dolayısıyla ticari davalarda müzakereye katılacak olan tarafın ya asil olması gerekiyor ya da bu konuda yetkilendirilmiş olan vekil olması gerekiyor. Öyle bir yetki belgesiyle herhangi bir çalışanı görevlendirmeniz mümkün olamıyor.

Zannediyorum 2 dakikalık bir sürem kaldı. Bu süre içerisinde de bankacıların en çok sorduğu konulardan bir tanesi olan anlaşma tutanaklarının icra edilebilirliği sorununa değineceğim.

Bankacılık uygulamasında arabuluculuk süreci yaygın olarak uygulanacaktır. Bankalar, borçluları  hakkında icra takibi yapacaktır, daha sonra da buna bir itiraz olacaktır ve itirazın iptali davası aşamasında bu konu gündeme gelecektir. Bu açıdan baktığınız zaman, bir bankanın kredi alacağıyla ilgili olarak bir uyuşmazlık bulunduğunu kabul etmesi mümkün değil; çünkü bankalar, çok sıkı denetlenen kurumlar. Dolayısıyla bu alacağın miktarıyla ilgili olarak bir uyuşmazlık bulunduğunu hiçbir banka vekili veya hiçbir bankacı, kural olarak çok istisnai haller dışında -işte imza sahteciliği gibi falan- kabul edemez O zaman ne konuşulacak; vade ve faiz indirimi. O zaman ne var; ortada acaba alacığın varlığıyla ilgili bir uyuşmazlık mı var, yoksa borçlunun ödeme gücüyle ilgili olan bir problem mi var? Çünkü borçlunun ödeme gücüyle ilgili bir problem varsa ve talebi de faiz ve vade indirimi ise, onun yolu başka, konkordato talep edebilmesi mümkün. Ancak maalesef burada bir uyuşmazlık değil, vade ve faiz indirimi talepleri konuşuluyor olacak.

Peki, bunlar imzalandı diyelim ve bu tür talepleri banka kabul etti. Hepimiz biliyoruz, bankaların klasik bir borç tasfiye protokolleri vardır. Şöyledir: “Senin borcun 10 lira, öncelikli olarak bunu kabul ediyor musun? Aşağıdaki şartlar içerisinde ödersen 6 liraya ibralaşacağız, ama eğer ödemezsen 6 lirayı, o takdirde borcun yine 10 lira olarak işlem görecek.” Bu şekilde bir mutabakata varılıyor.

Deniliyor ki, “Bu şekildeki bir mutabakat, icra edilebilirlik şerhi alamaz.” Niye alamaz; çünkü şarta bağlı. O zaman ne yapılacak? Şarta bağlı alacak olduğu için, icra edilebilebilmesi için, burada uygulamakta olduğunuz faiz indirimini siz cezai şart olarak kararlaştırın, yani “Borcu ödemezse, yani 6 lirayı ödemezse, 4 lira da cezai şart ödeyecektir” diye. Ancak cezai şartla faiz aynı şey değil, muhasebesi farklı. En azından faiz borcu borçlunun borcundan düşerken, cezai şart alacağı, alacaklının nezdinde doğan bir alacaktır. Dolayısıyla bunun cezai şartla da çözülebilmesinin mümkün olmadığını düşünüyorum.

Bu noktada bir açılım getirmek istiyorum: Biz arabulucu anlaşma tutanaklarını sulh protokollerine, sulh anlaşmalarına benzetebiliriz. Sulh anlaşmaları da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 313. maddesinin son fıkrasında şarta bağlı olarak yapılabileceği açıkça belirtilmiş. Biliyorsunuz, sulhta ikili bir usul var. Siz karşı tarafla sulh oldunuz, ya mahkeme huzurundaki sulh sözleşmesini ibraz ediyorsunuz ve davanın konusunun kalmadığına karar veriyor mahkeme ya da sulh olduğunuz hususların mahkemenin hükmüne geçirilmesini istiyorsunuz, o da zaten ilam oluyor, ilam mahiyetini de kazanıyor.

İcra-İflas Kanunu 38. maddesi aynı arabulucu tutanaklarında olduğu gibi, mahkeme önündeki sulh anlaşmalarının ilam değil, ama ilam mahiyetinde olacağını ve alacaklıya ilamlı icra takibi yapabileceğini söylemiş. HMK 313’te de sulh sözleşmelerinin şarta bağlı olarak yapılabileceği söylenmiş. O zaman şöyle bir sorun ortaya çıkıyor: Acaba arabulucu tutanaklarının şarta bağlı olması, gerçekten de ilam mahiyetinde belge sayılmalarına engel mi? Kişisel kanaatim, değil; çünkü burada icra edilebilirlikle ilgili olarak bir sorun yok, kişinin kaç lira borçlu olduğu belli. O rakamdan ödeme yapmayınca, yani anlaşmaya uygun ödeme yapmayınca kaç lira ödeyeceği de belli. Dolayısıyla sulh sözleşmeleri için geçerli olan bu düzenlemenin bankaların şarta bağlı olarak bu şekilde yapacakları sulh protokolleri için de geçerli olması gerektiğini değerlendiriyorum.

Bir diğer konu, eşitlik sorunu. Eğer bankaların tüm alacaklarının arabuluculuk sürecine tabi olacağı kabul edilecek olursa, o zaman bankalar diğer alacaklılara göre 6+2 hafta kadar geç ihtiyati hacizlerini kesin hacze dönüştürebilecekler ya da kesin haciz koyma imkânına sahip olacaklar; çünkü haciz tarihine göre alacaklar sıralanıyor. İhtiyati haczin bir önemi kalmadı, biliyorsunuz; çünkü eskiden kendiliğinden ilk hacze iştirak imkânı sağlıyordu, oysa şimdi ancak 100. maddedeki şartlar varsa, ki onlar da çok zor. Dolayısıyla ilk bir mala kesin haciz koyan öncelikli oluyor.

Şöyle bir çarpıcı örnek vereceğim: Banka, kredi kartı alacağı için icra takibine  itiraz edildiğinde arabuluculuk süreçlerini tamamlayacak ve kesin haciz koymakta 8 haftalık bir gecikmesi olacak. Ancak bir GSM şirketi, karşı taraf tüketici olduğu zaman, belki de  arabuluculuğa başvurmadan da -bir mutlak ticari dava veya nispi ticari dava da olmadığı için-  bu imkâna bankadan 8 hafta kadar önce sahip olmuş olacak. Bunun alacaklılar arasında eşitsizlik sorunu doğurduğunu düşünüyorum.

Son slaydım da vekâlet sorunu ile ilgili. Biliyorsunuz, arabuluculuk süreçlerini yürütebilmeniz için vekâletname vermeniz gerekiyor. Bu vekâletnamede de alternatif çözüm yollarına başvuru yetkisini de tanımanız gerekiyor, HMK madde 74’e göre. Ancak HMK madde 74’te özel olarak verilmesi gereken yetkilerden bir diğeri de sulh olma yetkisi.

Ortaya şöyle bir sorun çıkıyor: Ben zorunlu arabuluculuk sürecine başvurmak zorundayım, evet, ama ilk etapta vekilime sulh olma yetkisi vermek istemiyorum. Niye; çünkü ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk bir miktar parayla sınırlanmış değil, 100 milyon liralık bir dava da buraya gidebilir. En son aşamada, bir anlaşma zemini olduğu aşamada belki ikincil bir yetkilendirme yapmak istiyorum. Arabuluculuk Kanununun 18/5 maddesinde -bu da eleştiriliyor gerçi ama- üzerinde anlaşmaya varılan hususlarda sonradan dava açılamayacağı söyleniyor, bu da banka beni çok sıkıntıya sokan bir şey. Eğer vekilim, benim talimatlarıma aykırı bir şekilde gidip de bir arabuluculuk tutanağını imzalayacak olursa ve vekâletnamesinde de kısıtlayıcı bir ifade yoksa, o zaman işin içerisinden çıkılmaz bir hal alabilir.

Buna önlem ne olabilir? Başvurma yetkisi verilebilir, fakat anlaşma tutanağının imzalanması aşamasında ikincil bir özel yetkilendirme, genel yetkilendirme değil de özel vekâletname düzenlenebilir. O zaman da arabulucular diyorlar ki, “Bu tür kısıtlayıcı vekâletnameleri içeren vekilleri biz müzakere süreçlerine kabul etmeyiz; çünkü müzakere sürecine oturacak olan vekilin her konuda oturup anlaşıp söz söylemeye yetkili kılınmış bir vekil olması gerekir. Siz vekâletnamenizle bunu kısıtladığınız için ben bu görüşmeleri bu kişiyle yürütemiyorum.” Ama bankalarda ve kamu sektöründe genelde vekillere sulh olma yetkisi genel vekâletnameyle değil, özel vekâletnameyle verilir. Ancak alternatif çözüm yollarına başvuru zorunluluğu olduğu durumlarda buna ilişkin yetki, sulh olma yetkisini de kendiliğinden içerdiği için, bu konunun da ayrıyeten çözüme kavuşturulması gerekiyor.

Sunumum bu kadar, umarım faydalı olmuştur. Herkese çok teşekkür ediyorum.

Saygılar sunuyorum.