GİRİŞ

Zimmet Arapça bir sözcüktür.Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “üstünde olan şey”, “kurum ve kuruluşlarda çalışanlara veya para işleri ile uğraşan gö­revliye imza karşılığı teslim edilen para veya eşya”, “bir kimsenin yasal olma­yan yollardan üzerine geçirip ödemeye zorunlu olduğu para” şeklinde tanım­lanmaktadır.

Bugün için zimmet suçu, banka çalışanları için 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nda, devlet memurları içinse 5237 Türk Ceza Kanunu’nda düzenlen­miş olan bir suç türüdür.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda zimmet suçu, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı 4. Kısmın “Kamu İdaresinin Güvenli­ğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı 1.bölümünde yer alan 247.maddede düzenlenmektedir.

5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nda zimmet suçu ise “ Yaptırımlar, So­ruşturma ve Kovuşturma Hükümleri” başlıklı 14.Kısmın “Suçlar” başlıklı 2.bölümünde yer alan 160.maddede düzenlenmektedir.

Banka çalışanları açısından zimmet suçunun Türk Hukukundaki tarihsel gelişimine baktığımızda ise;

-1985 yılında yürürlüğe giren 3182 Sayılı Bankalar Kanunu’nun yürür­lükte olduğu dönem,

-1999 yılında yürürlüğe giren 4389 Sayılı Bankalar Kanunu’nun yürür­lükte olduğu dönem,

-2005 yılında yürürlüğe giren 5411 Sayılı Bankalar Kanunu’nun yürür­lükte olduğu dönem,

olarak 3 ayrı dönemin bulunduğunu görmekteyiz.

Zimmet suçu Bankalar Kanunu’nda ilk defa 23.06.1999 tarihinde yürür­lüğe giren 4389 Sayılı Kanun’da yer almıştır. Bu Kanun’un yürürlüğe girme­sinden önce yürürlükte bulunan 3182 Sayılı Bankalar Kanunu’nda ise konu hakkında özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bankaya ait bir paranın ya da diğer varlıkların zimmete geçirilmesi eylemi sözkonusu oldu­ğunda, eylemi gerçekleştiren banka çalışanının 765 Sayılı Türk Ceza Ka­nunu’nun 279.maddesi anlamında devlet memuru sayılıp sayılmamasına göre zimmet ya da hizmet sebebiyle emniyeti süistimal suçu oluşmaktaydı.

Eylemi gerçekleştiren banka çalışanın, 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşeb­büsleri Hakkında KHK’nin ekinde yer alan listedeki bankalardan birinin men­subu olması durumunda, 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Reji­minin Düzenlenmesi Hakkındaki KHK’nin 11.maddesinde yer alan;

“Teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suç­lar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun 2 nci kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır.”

düzenlemesi gereğince 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması bakımından devlet memuru sayılmakta ve haklarında 202.maddesinde düzenle­nen zimmet suçu oluşmakta, buna mukabil eylemi gerçekleştiren kişinin bu listede yer almayan, özel bir bankanın mensubu olması halinde ise 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 510.maddesinde düzenlenen “hizmet nedeniyle emni­yeti süistimal” suçu sözkonusu olmaktaydı. [1]

Böyle bir durumun ise özel bankalar ile sermayesinin tamamı Devlete ait olan bankalar arasında bir eşitsizliğe sebep olduğu kuşkusuzdur. Zira zimmet suçunun cezası altı yıldan on iki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası, nitelikli zimmet[2] suçunun cezası on iki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para ceza iken, ve üstelik bu suçun kamu bankaları aleyhine işlenmesi halinde cezanın üçte bir oranında artırılacağı düzenlenmişken, hizmet nedeniyle emni­yeti süistimal suçunun cezası ise sadece bir seneden beş seneye kadar hapis cezasıydı.

Aynı eylemin birbirinden bu oranda farklı cezai müeyyidelere tabi kı­lınması, kamu bankaları ile özel bankalar arasında bir eşitsizliğe sebep olmak­taydı. Oysa ister kamu bankası olsun ister özel banka olsun her ikisinin de yü­rüttüğü faaliyet, kamudan fon toplamak ve bu fonları kendileri veya kamu adına kullanmaktır. Bu açıdan bakıldığında zimmet suçunun doğurduğu so­nuçlar bakımından kamu bankası ile özel banka arasında herhangi bir fark bu­lunmamaktadır.

Bu sebeple 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren mülga 4389 Sayılı Ban­kalar Kanunu ile zimmet suçu Bankalar Kanunu’nda özel olarak düzenlenmek suretiyle aradaki eşitsizlik giderilmiş[3] ve akabinde 01.11.2005 tarihinde yürür­lüğe giren ve halen yürürlükte bulunan 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu ile de cezası ağırlaştırılmıştır.

4389 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile özel banka mensupları zim­met suçu bakımından bu kanuna tabi hale gelmiş olmakla beraber kamu ban­kası mensupları açısından durum böyle olmamıştır. 25.11.2000 tarihinde yü­rürlüğe giren 4603 Sayılı Kanun ile kamu bankaları hakkında 233 ve 399 Sayılı KHK hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlendikten sonra bu bankaların mensupları açısından zimmet ile ilgili olarak 4389 Sayılı Kanun hükümleri uygulanabilir hale gelmiş bulunmaktadır.[4]

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7.maddesinin ikinci fıkrası gere­ğince; suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun arasında hükümleri itibarıyla fark bulunması halinde, failin lehine olan kanunun uygulanması gerekeceğinden, bu suç ile ilgili olarak değerlen­dirme yapılırken, suçun işlenme tarihine göre konunun ele alınması zorunludur. Ancak bununla birlikte işbu çalışmanın konusunu “Bankacılık Zimmeti” suçu oluşturduğundan, 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 Sayılı Bankalar Kanunu öncesindeki dönem açısından konu irdelenmeyecek, sadece 4389 ve 5411 sayılı Kanun çerçevesinde konu açıklanmaya çalışılacaktır.

1. KORUNAN MENFAAT

Bankaların yüklendikleri görev ve faaliyet alanları dikkate alındığında, birer kamu hizmeti gören müesseseler olarak kabul edilmeleri gerektiğinden söz etmek mümkün bulunmaktadır. Nitekim kuruluş ve faaliyetlerinin bir kamu kurumu olan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından denetle­niyor olması, bankaların sadece birer ticari kuruluşlar olmadığı, kamu hizmeti görevlerinin de bulunduğu gerçeğini ortaya çıkarmaktadır. Bu sebeple bankalar sadece kar dağıtmakla görevli şirketler olarak görülmemelidir. [5]

Bu çerçevede düşünüldüğünde, bankanın nezdinde bulunan bir para ya da ekonomik değer ifade eden bir malın bizzat çalışanı tarafından zimmetine geçirilmesi eyleminin suç olarak kabul edilmesinin altında yatan düşünce, sa­dece bankanın mali menfaatlerinin korunması değildir. Bundan daha önemli olan halkın bankaya karşı duyduğu güven duygusunun korunmasıdır.             Zira bilindiği üzere bankalar birer itibar müesseseleridir. Suça konusu olan değer bankaya ait olmasa dahi failin zimmet suçundan cezalandırılıyor olması (suç konusunun banka nezdinde bulunması şartıyla), Bankacılık Düzenleme ve De­netleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Cumhuriyet Başsav­cılıklarından soruştarma başlatılmasını talep etme yetkisine sahip olmaları bu suç ile korunmak istenen menfaatin sadece bankanın mali menfaatleri olmadı­ğına işaret eden bir başka husustur.

B.K.nun 160.maddesi yer alan zimmet suçunun tanımı ile mülga 765 Sa­yılı T.C.K.nun zimmete ilişkin 202.maddesinde yer alan tanım hemen hemen aynı bulunmaktadır. Bu sebeple sözkonusu maddenin gerekçesinde yer alan aşağıdaki ifadelerin kıyasen B.K.’nda düzenlenen zimmet suçu için de geçerli olduğunu söylemek mümkün bulunmaktadır.

“Zimmet suçu bir fonksiyon suçudur; yoksa zimmetin faili, Devletin mali menfaatlerini ihlal etmiş olması sebebiyle cezalandırılmamaktadır. Tasarı bu hükmüyle memura halkın güveninin sürekli olmasındaki toplum yararını koru­mak amacını gütmektedir.”

1. SUÇUN KONUSU

01.11.2005 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160.maddesinin birinci fıkrasında;

“Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yöne­tim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacakları gibi ban­kanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler.”

Maddede yer alan düzenlemeden de anlaşılacağı üzerine suçun konusunu aşağıda belirtilen değerler oluşturmaktadır:

1. a)Para :Kanun gereği memlekette tedavül eden milli paralarla, yabancı memleketlerde kanunlarına göre tedavül eden paralar zimmet suçunda para kavramı içine girer.[6]

Ayrıca 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 198.maddesinde, Dev­let tarafından ihraç edilip de hamiline yazılı bonolar, hisse senetleri, tahviller ve kuponlar, yetkili kurumlar tarafından çıkarılmış olup da kanunen tedavül eden senetler, tahviller ve evrak ile milli ziynet altınlarının da para hükmünde olduğu belirtilmiştir.

1. b) Para yerine geçen evrak veya senetler:Bono, çek, poliçe, hisse senedi, tahvil gibi ibrazı anında başkaca bir koşul ileri sürülmeksizin paraya çevrilebi­len tüm evrak ve senetler de zimmet suçunun konusunu oluşturabilmektedir.
2. c) Diğer mallar:Madde yer alan “diğer mallar” kavramı ekonomik de­ğeri olan her türlü malı ifade etmektedir. Doktrinde zimmet konusunu ancak taşınır malların oluşturabileceği, buna mukabil taşınmaz malların zimmet suçu­nun konusunu oluşturamayacağı genelde kabul edilmekle birlikte[7] 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nun zimmet suçuna ilişkin 247.maddesinin gerekçe­sinde “Zimmet suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz mallar­dır” Madde gerekçesinde yer alan bu düzenlemeden sonra dokt­rinde kimi yazarlar[8] taşınmaz mallar açısından da zimmet suçunun oluşabilece­ğini kabul etmiş bu­lunmaktadır. 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nda bu konuda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, bankaya ait bir taşınmazı satma, kiraya verme ve sair tasarruflarda bulunma bakımından yetkili olan bir banka men­subu açısından zimmet suçundan bahsetmenin mümkün olacağı düşünülmekte­dir.

5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’na göre zimmet suçunun konusunu “para”, “para yerine geçen evrak veya senetler” ile “diğer mallar”ın oluştura­bileceği yukarıda belirtilmişti. Buna mukabil mülga 4389 Sayılı Bankalar Ka­nunu’nun da ise konu hakkında “para” veya “sair varlıklar”ifadesi kullanılmış­tır. Doktrinde kimi yazarlar Kanun’un bu yeni hükmünün eskisine oranla çok daha dar bir alanı ifade ettiği, eski Kanun’da yer alan “sair varlıklar” kavramı içerisine menkul kıymetler, çek, senet, bono, menkul mallar gibi maddi varlık­ların girebileceği gibi marka, patent, işletme hakkı gibi maddi olmayan varlık­ların da gireceği yönünde görüş ileri sürerken[9] kimi yazarlar da Kanun’da yer alan “sair varlıklar” kavramı içerisine sadece maddi malların gireceğini ileri sürmüşlerdir.[10]

Zimmet suçunun sözkonusu olabilmesi için suç konu olan şeyin zilyed­li­ğinin faile devredilmiş olması şart olduğuna göre kanaatimizce de zim­met su­çunun ancak maddi mallar oluşturabilir. Bu sebeple 5411 sayılı Yasa ile zimmet suçunun konusunun daraltıldığını ileri sürmek pek mümkün bulunma­maktadır.

III.SUÇUN FAİLİ

Gerek mülga 4389 Sayılı Kanun’un 22/3 maddesinde ve gerekse 5411 Sayılı Kanun’un 160.maddesinde suçun faili Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları olarak belirtilmiştir. Bankanın mensupları kavramı içerisine bir sözleşme gereği bankaya bağı olan herkes girmekte olup bankanın sahipleri açısından da zimmet suçu sözkonusu olabilmektedir.[11]

B.K.nun 160.maddesinin üçüncü fıkrasında yer elan varsayımsal zimmet suçunun faili ise faaliyet izni kaldırılan veya Fona devredilen bir bankanın; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimi elinde bulundurmuş olan gerçek kişi ortaklarıdır.

IV.SUÇUN UNSURLARI

1. Suç Konusunun Aidiyeti

Mülga 4389 Sayılı Kanun’un 22/3 maddesinde, zimmet suçunun sözkonusu olabilmesi için banka çalışanının zimmetine geçirdiği para ya da malın bankaya ait olması gerektiği belirtilmektedir. Bu sebeple sözkonusu ka­nunun yürürlükte bulunduğu dönem açısından değerlendirme yapıldığında; banka nezdinde bulunmakla birlikte 3.kişilere ait mallar açısından zimmet su­çundan bahsedilemeyecektir.[12] Ancak bu noktada hemen belirtmek gerekir ki, banka nezdinde bulunan mudilere ait paralar üçüncü kişilere ait kabul edile­mez. Zira para misli nesnelerden olduğundan teslim ile birlikte mülkiyeti ban­kaya geçmekte olup bankanın aynen değil sadece aynı miktarda iade borcu bulunmaktadır.

4389 Sayalı Kanun’un müteakiben yürürlüğe giren 5411 Sayılı Bankacı­lık Kanunu’nda ise zimmete geçirilen değerin bankaya ait olması gibi bir şarta yer verilmemiştir. Bu sebeple banka çalışanı tarafından zimmetine geçirilen para ister bankaya ait olsun, ister üçüncü kişilere ait olsun yasal unsurları var ise zimmet suçu oluşacaktır. Önemli olan suç konusunun bankaya ait olması değil banka nezdinde bulunmasıdır. Yeni düzenleme zimmet suçu ile korunmak istenilen menfaate daha uygun bulunmaktadır. Zira zimmet suçu ile korunan menfaat mülkiyet hakkından çok güven duygusunun korunmasına yönelik kamu menfaatidir.[13]

1. Suç Konusunun Görevi Nedeniyle Zilyedliği Kendisine Devredil­miş Olması Ya da Koruma ve Gözetimle Yükümlü Olması.

Zimmet suçunun faili belirtildiği üzere bankanın yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları olabilir. Ancak bu genel bir tanımlamadır. Zimmet suçunun oluşabilmesi bu şahıslara suç konusu olan değerin zilyedliği görevleri nedeniyle tevdi edilmiş olması ya da suç konusu olan değerleri ko­ruma ve gözetimle yükümlü bulunmaları gerekir.

1. a) Görevi sebebiyle suç konusunun zilyedliğinin kendisine devredilmiş olması:Banka mensupları açısından zimmet suçunun oluşabilmesi için suç konusunun mensuba görevi dolayısıyla zilyedliğinin devredilmiş olması ge­rekmektedir. Buradaki devir kavramının geniş yorumlanması gerekmektedir. Yani banka tarafından mensubuna doğrudan doğruya bir devir işlemi gerçek­leştirilmiş olması şart değildir. Suça konu olan şey banka mensubunun görevi nedeniyle zilyedliği altında bulunuyorsa, devir merasimi yapılmış olsun ya da olmasın suç oluşacaktır.

Yapılan açıklamadan anlaşılacağı üzere B.K.m.160’da belirtilen zimmet suçunun oluşabilmesi için öncelikle iki şartın bir arada gerçekleşmesi gerek­mektedir. Yani hem suça konu olan şeyin zilyedliği banka mensubuna devre­dilmiş olacak hem de bu devir kendisine görevi sebebiyle yapılmış olacaktır. Bu sebeple banka mensubu, banka nezdinde bulunmakla beraber, zilyedliği kendisine görevi sebebiyle devredilmemiş olan bir para ya da malı zimmetine geçirmiş ise (örneğin muhaberat memurunun veznedarın kasasından para al­ması gibi) B.K.m.160 anlamında zimmet suçundan söz edilemeyecek, unsurları var ise hırsızlık suçu oluşacaktır. Nitekim Yargıtay’ın aşağıda belirtilen kara­rında bu hususa işaret edilmiştir:

“Bankada bireysel pazarlama yönetmeni olarak görevli olduğu anlaşılan sanığın görevinin normal fonksiyonu gereği kendisine tevdi olunan veya muha­fazası, denetim veya sorumluluğu altında bulunan bankaya ait bir para olup olmadığı araştırıldıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken, ortaklaşa saklama uygulama esasları, bireysel bankacılık yönetmeni ve bireysel pazarlama yetkililerinin genel görevlerini içeren yönergeye dayanı­larak yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırıdır”[14]

Burada zilyedlik kavramı ile anlatılmak istenilen fiili zilyedlik değil hu­kuki zilyedliktir. Yani suça konu değer üzerinde fiilen zilyed olunması şart olmayıp o değer üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili olunması yeterlidir.[15] Örneğin veznede çalışmıyor olmakla beraber hesaplar arasında virman yapma yetkisi bulunan bir banka mensubunun banka nezdindeki paralarda fiili bir zilyedliğinden söz etmek mümkün değilse de tasarruf ehliyetinin bulunmasın­dan ötürü zimmet suçunun faili olabilmesi mümkündür.Yargıtay da aşağıda belirtilen kararlarında aynı düşünceden hareketle;

“Bilgisayar kullanarak virman yapma yetkisi bulunan ve bu itibarla ban­kanın paralarının muhafazasından sorumlu olan sanığın borçlu bulunduğu şa­hısların hesaplarına bilgisayarda virman yapmak suretiyle şahsi borçlarını ödeme şekliyle vaki olan mal edinme eylemlerinin de müteselsil zimmet suçu niteliğinde oluştuğu gözetilmeyerek tüm eylemlerinin müteselsil inancı kötüye kullanma niteliğinde kabul edilip buna göre ceza tayini isabetsiz ise de karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamıştır”[16]

“Bir Kamu İktisadi Teşebbüsü olan Ziraat Bankasının Yıldız evler Şube­si­nin tasarruf servisinde memur olarak çalışan sanığın ikinci derecede imzaya yetkili olması, bilgisayar şifresi bulunması ve hesaptan hesaba aktarma yapa­bilmesi dikkate alındığında paraya doğrudan vazülyet olmamakla beraber, ban­kanın para­lan üzerinde muhafaza, denetim ve sorumluluğu bulunduğu anlaşıl­ması ve buna dayanarak düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı mahsup fişleri ile bir kısım mudilerin hesaplarına virman suretiyle para aktarıp, ele geçirdiği, o mudilere ait banka kart­ları ile hesaplarından muhtelif tarihlerde bu paralan çekmek suretiyle toplam 149.050.000 lira banka parasını mal edindiği mahke­mece de kabul edilmesi karşı­sında dava konusu yapılan tüm eylemlerinin müte­selsil şekilde nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek bir kısım eylemlerinin sahtecilik ve dolandırı­cılık niteliğinde görülüp yazılı şekilde mah­kumiyetine ve bir kısım eyleminden de beraatine karar verilmesi yasaya aykırı­dır”[17]

demektedir.

Zimmet suçunun oluşabilmesi için failin tasarrufta bulunma olanağının olması şart olduğundan, banka mensubunun zimmet suçuna yönelik eylemi tek başına suçun sonuçlarının ortaya çıkmasına yeterli değil ise ve bunun için hu­kuka aykırı bir diğer eylemin varlığı zorunluysa zimmet suçundan bahsetmek mümkün bulunmamaktadır. Örneğin mülkiyeti bankaya ait taşınmazı satma yetkisi olmayan bunun için sahte vekaletname düzenlemek suretiyle taşınmazı kendi adına tescil ettiren banka mensubunun eylemi zimmet olarak kabul edi­lemez. Yargıtay da bir kararında;

“Zimmet suçunun oluşması için sanığın görevi icabı ve yasal olarak ken­disine tevdi edilmiş, muhafaza ve murakabesi ile yükümlü olduğu parayı maletmesi gerekir; Olayımızda ise, sayman mutemet olan sanık, idarenin, Tür­kiye Halk Bankası hesabında bulunan ve ancak çift imzalı çekle alınabilecek parayı, diğer yetkilinin imzasını taklit ederek tanzim ettiği çekle çekmiş ve bu suretle yasal olarak kendisine tevdii söz konusu olmayan 70.258 lirayı temellük etmiştir; olay mahkemece de, bu şekilde kabul edilmiştir. Bu itibarla sanığın eylemi TCK.nun 339. maddesinde yazılı sahtecilik suçunu oluşturduğu halde, yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırıdır”[18] demektedir.

Bu çerçevede değerlendirme yapıldığında;

– Suç konu olan şeyin zilyedliği, görevi nedeniyle değil de şahsına du­yulan güven sebebiyle banka çalışanına devredilmiş ise,

– Banka mensubu görev ve sorumluluğunda bulunmayan bu sebeple de zilyedliği kendisine devredilmemiş olan bir para ya da malı zimmetine geçi­rirse,

zimmet suçundan bahsetmek mümkün bulunmamaktadır.

Mülga 4389 Sayılı Kanun’da ise “ziyedlik” kavramından değil “tevdi” kavramından bahsedilmektedir. Yani banka mensubu görevi nedeniyle kendi­sine tevdi olunan şeyi zimmetine geçirmesi halinde zimmet suçunun oluşacağı belirtilmiştir. Lafzi bir yorum yapıldığında, zimmet suçunun gerçekleşebilesi için bir devir merasiminin yapılmış olması gerektiği, banka mensubunun zim­met konusu olan değere kendiliğinden ziyed olması durumunda bu suçun oluş­mayacağı akla gelse bile suç ile korunan menfaat dikkate alındığında bu yoru­mun kabul edilebilmesi mümkün bulunmamaktadır. Zira zimmet suçunda önemli olan banka mensubunun görevi sebebiyle zilyedliğine sahip olduğu değeri zimmetine geçirmek suretiyle kendisine duyulan güveni kötüye kullan­mış olmasıdır. Herhangi bir devir merasimi gerçekleştirilmemiş olsa dahi Banka, suça konu olan değeri görevi nedeniyle mensubunun zilyedliğine bıra­karak ona duyduğu güveni ortaya koymaktadır.

1. b) Koruma ve gözetimle yükümlü olma:Kanun, suçun faili açısından kap­samı genişletmek için koruma ve gözetimle yükümlü olanların da zimmet su­çunun faili olabileceğini belirtmiştir.

Burada bahsedilen kişiler yukarıda bahsedilenlerden farklı kişilerdir. Zira görevi sebebiyle zilyedlik kendisine devir yapılan banka mensuplarının zaten o değer üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü olacağı tabiidir. Dola­yısıyla burada bahsedilen kişiler, suça konu değerin zilyedliği kendilerine dev­redilmemiş ancak o değer üzerinde görevleri sebebiyle koruma ve gözetim yükümlülüğü bulu­nan şahıslardır. Yani banka mensubuna suça konu olan değe­rin zilyedliği devre­dilmemiş olsa dahi mensubun o değer üzerinde görevi nede­niyle koruma ve göze­tim yükümlülüğü bulunuyorsa yine de zimmet suçu mey­dana gelebilecektir. Örne­ğin gece bekçisi, bankadaki bütün mallar üzerinde muhafaza görevi bulunduğun­dan, bunlardan birini alması halinde zimmet su­çunu işlemiş olur.[19]

Koruma ve gözetimle yükümlü olma kavramı son derece soyut bir kav­ramdır. Zira bankanın tüm mensupları açısından sadakat borcunun bir gereği olarak koruma ve gözetme yükümlülüğünden bahsetmek mümkün bulunmak­tadır. [20] Ancak yine de burada bahsedilen bankanın tüm mensupları değil, sa­dece özel olarak kendisine koruma ve gözetim yükümlülüğü verilen mensup­lardan bahsedilmektedir. Yargıtay’da bir kararında;

“Müdür muavini olan sanığın, bankanın hesapları ve parası üzerinde muhafaza ve denetim görevi olup olmadığının araştırılması, görevli olduğunun belirlenmesi halinde eylemin zimmet suçunun oluşturacağı, aksi takdirde virman yetkisi olmadığı halde varmışçasına düzenlenen sahte belgenin, banka­nın gerçek kayıt ve belgelerinin düzenlenmesine dayanak teşkil etmesi itibarı ile TCK.nun 339. maddesinde yazılı sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilme­den eksik soruşturma ile yazılı şekilde görevi kötüye kullanmaktan hüküm tesisi kanuna aykırıdır”[21]

1. Suç Konusunun Zimmete Geçirilmiş Olması

Zimmet suçunun oluşabilmesi için banka mensubunun görevi sebebiyle kendisine zilyedliği devredilen veya koruma veya gözetim yükümlülüğü bulu­nan değeri onun malikiymiş gibi tasarrufta bulunması gerekmektedir. Bu se­beple suç konusunu;

-Satmak,

-Malvarlığına dahil etmek,

-Değiştirmek,

gibi tasarruflarda bulunularak tahsis amacı dışında kullanılması zimmet suçunu oluşturacaktır.[22]

Suça konusu bono gibi cirosu kabil bir kambiyo senedi ya da hisse se­nedi gibi cirosu kabil bir kıymetli evrak ise zimmete geçirme eylemi ciro etmek suretiyle gerçekleşebileceği gibi bedeli tahsil edilmek suretiyle de gerçekleşti­rilebilir. Yargıtay da bir kararında;

“Senetler Servisinde şef yardımcısı olarak görev yapan ve kendisine tevdi olunan tahsil senetlerini muhafaza ile yükümlü bulunan sanığın, söz ko­nusu senet­lerin ödenmesi sırasında tahsil fişi kesip ilgiliyi vezneye göndermesi gerekirken, senetler karşılığı olan 177.651.123 lirayı bizzat tahsil edip, bu se­netleri ilgililerine vermek suretiyle banka zararına sebebiyet verdiği anlaşılma­sına göre, eyleminin müteselsil zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü gerekir­ken yanlış nitelendirme yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir ”[23]

demek suretiyle bu hususu açıkça ifade etmiştir.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 247.maddesinin son fıkrasında, ma­lın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere zimmete geçirilmesi eylemi de suç olarak düzenlenmiş ancak bu durum bir indirim sebebi olarak gösterilmiştir. Bununla birlikte sözkonusu hükmün gerekçesinde;

“Suç konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına göre; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanmanın, ilgili somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değer­lendirmeyle, zimmet oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir. Bu ba­kımdan kullanmanın salt belli bir süreyle sınırlı olması, zimmetin oluşumuna engel değildir”

denilmek suretiyle kişisel amaçlı her kullanmanın zimmet sayılamaya­cağı, her olayın özelliğine göre durumun değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Konu bu çerçevede değerlendirildiğinde; örneğin bankaya ait bir bilgisa­yarın kişisel gereksinim amacıyla geçici bir süreyle kullanılması zimmet su­çunu oluşturmayacaktır. Ancak banka mensubu müşterilere ait hesaplarda bu­lunan paraları kısa bir süre için çekip kullandıktan sonra iade etmiş ve bu du­rum suç ortaya çıkmadan gerçekleşmiş olsa dahi yine de zimmet suçu meydana gelmiş olacaktır. Bu husus Kanunda sadece bir indirim sebebi olarak düzen­lenmiş bulunmaktadır. Yargıtay’ın aşağıda sunulan kararları da suç konusunun para olması halinde geçici kullanımın dahi zimmet suçunu oluşturacağı ifade edilmiştir.

“Sanığın, mudilerin hesaplarından 17.10.1994-2.02.1995 tarihleri ara­sında usulsüz olarak çektiği paraları kısa süre kullandıktan sonra mudi hesapla­rına 20.10.1994-10.3.1995 günleri arasında yatırmak suretiyle iade ettiği, bu durumun 21.6.1995 tarihinde başlatılan olağan-genel denetim sırasında ortaya çıktığının belirlenmesi karşısında, olayda daimi mal edinmenin söz konusu olmadığı, eylemin kullanma zimmeti niteliğinde oluştuğu anlaşıldığından, çe­kilen paraların sanığın uhdesinde kaldığı süre içinde sağladığı yararın saptan­masından sonra bu miktar esas alınarak kullanma zimmetinden hüküm kurul­ması yerine yazılı şekilde karar verilmesi gerekir”[24]

“Gerçek bir tahsilat olmamasına rağmen bankadaki kendisine ait hesa­bına tahsil fişleri keserek oluşturduğu 29.000.000 lira tutarındaki mevduatın ATM kar­tıyla ATM makinasından muhtelif günlerde çekip kullandıktan sonra izleyen iş günlerinde bir uyarı ya da soruşturma olmaksızın bankaya yatırdığı anlaşılan sa­nı­ğın söz konusu para üzerinde kullanma zimmeti suçunu işlediği nazara alınarak, bu pa­raların çekilme ve geri yatırılma tarihleri arasında geçen zaman itibariyle ne mik­tar nema getireceği bilirkişiye tespit ettirilip, saptanacak bu miktar üzerinden ağır para cezasına hükmedilmesi ve bu nema tutarı dikkate alınarak sanık hakkında TCK.’nun 219/3. maddesinin uygulanıp uygulanmaya­cağının tartışılması gerektiği gözetilmeden kullanma zimmetine konu para miktarı esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırı­dır”[25]

Öte yandan zimmet suçunun konusunu teşkil eden fiiller banka mensu­bunun kendi malvarlığı lehine gerçekleştirilmiş olabileceği gibi bir başkasının malvarlığı lehine gerçekleştirilmiş de olabilir. Önemli olan zimmete geçirilen şeyin tahsis gayesi dışına çıkartılmasıdır.[26] Kaldı ki,

Kanun’da banka nezdinde bulunan değeri “kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren” banka mensubunun cezalandırılacağından bahsedilmekte­dir. Yargıtay da daha Kanun’da açıkça başkasının zimmetine geçirme kavramı bulunmuyorken vermiş olduğu kararlarında dahi bu durum kabul etmiş bulun­maktadır:

“Mevduat servis şefi olarak çalışırken, dört banka mudisinin hesapları müsait olmadığı halde değişik şubelerden para çekmelerini sağlayacak biçimde sorulan provizyonlara olumlu cevaplar vererek, mudilerin maledinmelerine olanak sağlayan banka provizyon vermeye yetkili sanığın eylemi, zincirleme biçimde basit zimmet suçunu oluşturur.” [27]

“Sanık Halime, diğer şubelerden … Şubesi’ne gönderilen Mehmet’e ait hesabı cari mektupları ile çekleri kontrol etmek yetkisine haiz ve hesabın baki­yesi elverişli olmadığı takdirde anında ilgili şubeyi haberdar etmek ve aynı gün hesabı cari mektupları ile çekleri iade etmek zorunluluğunda olduğu halde, sanık Mehmet hakkında bilerek provizyon vermek suretiyle, denetleme göre­vini kötüye kullanarak bankanın ( 12.800.000 lira ) parasının, TCK.nun 202. maddesine aykırı olarak başkası tarafından temellük edilmesine neden olmuş ve bu fiilinde paraya vaziülyed bulunmamasına rağmen, kontrol görevi ile mü­kellef olması hesabiyle zimmet suçu oluşmuştur. Diğer sanık Mehmet de fiile asli şekilde katılmıştır.”[28]

Çoğu zaman lehine zimmet suçu işlenen üçüncü kişi banka mensubu olan failin suç ortağı durumundadır. Böyle olan hallerde kendisinin de iştirak hükümlerine göre cezalandırılacağı tabiidir. Zira banka mensupları tarafından işlenen zimmet suçuna banka mensubu olmayan kişilerin iştirak etmesi müm­kün bulunmaktadır. [29] Ancak maddede yer alan açık düzenleme karşısında artık üçüncü kişinin iştirak hükümlerine göre cezalandırılamadığı hallerde dahi suç failinin, menfaat elde etmediğinden bahisle sorumluluktan kurtulma imkanı ortadan kalkmaktadır.[30]

Mülga 4389 Sayılı Kanun’da “başkasının zimmetine geçirme” kavramı bulunmamakta sadece suç konusunu banka mensubunun kendi zimmetine ge­çirmesi eyleminden bahsedilmekteydi. Ancak sözkonusu Kanun’un yürürlükte kaldığı dönemde Yargıtay başkasının menfaatine gerçekleştirilmiş olsa dahi zim­met suçunun oluşacağını kabul etmiş bulunmaktadır.[31] Ancak öğretide Yargı­tay’ın bu yöndeki kararları kanunun suç saymadığı bir fiili cezalandırmak anlamına geldiği ve bunun da Anayasanın 38 ve T.C.K.nun 1.maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir.[32]

Suçun maddi unsuru olan zimmete geçirme eylemi doğrudan doğruya gerçekleştirilmiş olabileceği gibi kredi kullandırmak veya alım satım akti yap­mak gibi görünüşte hukuki olan bir takım işlemler vasıtasıyla da yapılmış ola­bilir. Bu durumlara altıncı bölümde yer alan “Nitelikli Zimmet” başlıklı açık­lamalarda yer verilecektir.

D.Zimmete Geçirme Kastı

Zimmet suçunun manevi unsuru kasttır. Kast kavramı 5237 Sayılı T.C.K.nun 21.maddesinde “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” olarak açıklanmıştır.

Bu kapsamda değerlendirildiğinde; failin görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş bulunan ya da koruma veya gözetimine bırakılan para, para yerine geçen evrak veya senetleri ya da diğer malları kendisinin veya baş­kasının zimmetine bilerek ve isteyerek geçirmesi durumunda zimmet suçundan bahsedilecektir. Buna mukabil dikkatsizlik, acemilik gibi taksirli bir eylem ile zimmet durumu gerçekleşmiş ise bu suçtan bahsetmek mümkün değildir.

Doktrinde[33] genel olarak genel kastın varlığı yeterli görülmekte ve suçun hangi amaçla işlendiğinin herhangi bir önemi bulunmadığı ileri sürülmektedir. Buna mukabil zimmete geçirme kastının özel bir kast olduğunu ileri sürme­mekle beraber, failin kendisini veya başkasını yararlandırma bilinci içinde ey­lemi gerçekleştirmesinin zorunlu olduğu, bu bilincin saptanamaması halinde zimmet suçunun oluşamayacağı yönünde görüşler de bulunmaktadır.[34]

Yargıtay ise kimi kararlarında “mal edinme” gibi özel kastın varlığı aranmıştır.

“TCY’nın 202. maddesinde düzenlenen zimmet suçu, memur veya özel yasası uyarınca memur gibi cezalandırılan bir kimsenin, görevi nedeniyle ken­disine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malı an kendisi veya üçüncü kişiler yararına mal edinmesi ve failde mal edinme “zimmete ge­çirme” kastının bulunmasıyla oluşur.”[35]

1. NİTELİKLİ ZİMMET

B.K.nun 160.maddesinin ikinci fıkrasında;

“Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davra­nışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zara­rın ödenmemesi halinde mahkemece re’sen ödettirilmesine hükmolunur.”

denilmiştir.

Tanımdan anlaşılacağı üzere suçun zimmetin açığa çıkmamasını sağla­maya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde nitelikli zimmet halinin varlığından söz edilir. Yapılan hileli davranışın zimmet suçunun ortaya çıkma­masını sağlamaya elverişli olması zorunludur. Şayet hileli bir davranışta bulu­nulmuş olmakla beraber bu davranışın aldatıcı bir niteliği bulunmuyor, suç ilk bakışta tespit edilebiliyorsa o takdirde nitelikli zimmet halinin varlığından söz etmek mümkün değildir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir:

“Dava konusu 981672 sayılı 845 Bimref nolu tediye fişindeki şikayet­çiye ait olmadığı bilirkişi raporu ile saptanan imza ile, banka kayıtlarındaki mudiye ait tatbik imzanın banka görevlilerince ilk bakışta mudiye ait olup ol­madığının anlaşılabilir nitelikte bulunup bulunmadığı araştırılarak, tediye fişin­deki sahte imzanın mudiye ait olmadığının ilk bakışta anlaşılması halinde iğfal kabiliyetinin bulunmadığından bahisle eylemin adiyen zimmet, anlaşılamaması halinde ise aldatıcılık unsurunun bulunduğunun kabulü ile nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı cihetle, bu konuda inceleme yapılmadan eksik tahkikat sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırıdır”

demiştir.[36]

Nitelikli zimmet suçunu meydana getiren hileli davranışın sınırlarını çizmek mümkün değildir. Her somut olayın özelliğine göre konunun ele alınıp irdelenmesi gerekir. Bununla birlikte bankacılık sektöründe görülen ve nitelikli zimmet olarak kabul edilen “kredi kullandırmak suretiyle zimmet” kavramın­dan kısaca bahsetmekte fayda bulunmaktadır.

Birer kredi kuruluşu olan bankalardan, kredi kullandırırken bankacılık kuralları ve teammüllerine uygun olarak hareket etmeleri, mevduat olarak top­ladıkları fonları en iyi şekilde değerlendirmeleri beklenilir. Ancak bankacılık sektörünün içinde bulunduğu rekabet ortamı göz önünde bulundurulduğunda kullandırılan her kredinin bankacılık kuralları ve teammüllerine uygun oldu­ğundan bahsetmek mümkün değildir. Bununla birlikte kredi verme konusunda yetkili olan şahıslar, krediyi kullandırırken o kredinin geri dönmeyeceğini so­mut bir biçimde bilmelerine rağmen kredi kararını imzalamışlarsa o takdirde zimmet suçunun varlığından söz etmek gerekir.[37] Böyle bir durumda zimmet suçu, suçun ortayı çıkmasına engel olacak hileli davranışlarla işlenmiş bulun­duğundan nitelikli zimmet hali mevcuttur.

Uygulamada bu durum özellikle bankanın sahipleri ile kredi kullanan şirketin sahiplerinin aynı kişiler ya da akraba, iş ortağı olması durumunda or­taya çıktığından, çoğu zaman suçun işlenmesinde banka mensubunun da men­faati bulunmaktadır. Bununla beraber, suçun meydana gelmesi bakımından “menfaat” şartının aranması sözkonusu olmayıp banka nezdindeki bir değerin bilinçli olarak zimmete geçirilmiş olması yeterlidir. Zira B.K.nun 160.maddesinde zimmet suçunun üçüncü kişilerin lehine de işlenebileceği açıkça düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yeni tarihli bir kararında;

“İşbu davanın konusunu teşkil eden usulsüz kısmen karşılıksız ve bu iti­barla geri dönüşü olmayıp bankaya zarar veren kredilerde banka genel müdür­lüğü yetkilileri ile yönetim kurulunun bilinçli tavır ve davranışlarının etkili oluşu sonucu kredilerin firmalar yararına şekillendiği, banka üst yetkili ve so­rumlularının kamu taciri durumundaki bankanın hükmü şahsiyetini temsilde ve mal varlığını korumada bilinçli ve eylemli şekilde kusurlu bulundukları, bu nedenle kredilendirme olaylarında banka yöneticilerinin hile ve desiselerle kandırılmalarından söz edilemeyeceği için suçlara “nitelikli dolandırıcılık” vasfı verilmesinde isabet bulunmadığı, varlığı halinde suçun banka zimmeti oluşturacağı suç, tarihinde 765 sayılı TCY.nın 202. maddesi kapsamında de­ğerlendirilmesi gereken bu fiillerin suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehte hükümler içermesi nedeniyle TCY.nın 2/2. maddesi uyarınca tatbik ve infazı gereken 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesi kapsamında tahlil ve değerlendirilmesi gerektiği, her bir sanığın sorumluluğunun kendi imzası tahtında şekillenen kredilerle sınırlı olacağı aldatıcılık olgusu taşıyan kredi işlemlerindeki sorumluluğun 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. madde fık­rasının 2. cümlesi kapsamında değerlendirilmesi icap edeceği sonucuna varıl­malıdır.”[38]

denilmek suretiyle görünüşteki işlemin kredi kullandırma işlemi olma­sına rağmen aslında amaçlananın bankaya ait paranın üçüncü kişinin zimmetine geçirilmesi olduğu hallerde zimmet suçunun oluşacağı kabul edilmiştir

Bazen zimmete geçirme suçuna yönelik eylem kredi kullandırma şek­linde değil de banka adına mal alım ya da satımında yapılan usulsüzlük sure­tiyle de gerçekleştirilmiş olabilir. Örneğin banka mensubunun, banka adına bir mal alımında rayiç değerlerin üzerinde bedel ödeyerek ya da bankaya ait bir malın satımında rayiç değerlerin altında bir fiyatla satış yaparak kendi ya da üçüncü bir kişi lehine menfaat temin etmiş olabilir. Böyle bir durumda banka mensubu, bankaya ait bir değeri zimmetine geçirme kastıyla hareket etmekte ve bunun için alım satım işlemini araç olarak kullanmaktadır. Yargıtay 7.Ceza Dairesi de 07.07.2003 tarihli bir kararında;

“Sanıkların yönetim ve diğer görevlerde bulundukları T. Emlak banka­sından yüklenici firma yetkilileriyle birlikte banka aleyhine dengesiz ve birim fiyatların iki katına sözleşmeler yaptıkları, çok ağır cezai şartlar koydukları, verilen avansı işi yapmadan kurulan paravan şirket aracılığıyla çektikleri böy­lece şirkete usulsüz para aktardıklarına göre, bankanın malları üzerinde dene­tim ve gözetim sorumluluğu bulunan sanıkların eylemleri zimmet suçunu oluşturur”[39]

demek suretiyle banka yetkililerinin bu yöndeki eylemlerinin zimmet su­çunu oluşturacağını kabul etmiştir.

1. “VARSAYIMSAL ZİMMET”[40]

B.K.nun 160.maddesinin üçüncü fıkrasında;

“ Faaliyet izni kaldırılan veya Fona devredilen bir bankanın; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimi elinde bulundurmuş olan gerçek kişi ortakları­nın, kredi kuruluşunun kaynaklarını, kredi kuruluşunun emin bir şekilde çalış­masını tehlikeye düşürecek şekilde doğrudan veya dolaylı olarak kendilerinin veya başkalarının menfaatlerine kullandırmak suretiyle, kredi kuruluşunu her ne suretle olursa olsun zarar uğratmaları zimmet olarak kabul edilir.”

Fıkradaki tanımdan anlaşılacağı zimmet suçunun unsurları bulunmasa dahi faaliyet izni kaldırılan ya da Fon’a devredilen bir bankanın hakim ortakla­rının, banka kaynaklarını kendi çıkarlarına kullanmaları ve bu suretle bankayı zarara uğratmaları zimmet olarak kabul edilmiş bulunmaktadır.

Varsayımsal zimmet suçunun sözkonusu olabilmesi için suçun işlendiği bankanın faaliyet izninin kaldırılması ya da Fon’a devredilmiş olması gerekir. Dolayısıyla fıkrada belirtilen eylemler gerçekleşmiş olsa dahi bankanın faaliyet izni kaldırılmamışsa ya da Fon’a devredilmemişse bu suç oluşmayacaktır. Bu sebeple doktrinde bu durumun ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.[41]

B.K.nun 160.maddesinin bir ve ikinci fıkrasında belirtilen suçların konu­sunu para, para yerine geçen evrak veya senetlerle diğer mallar oluştururken üçüncü fıkrada belirtilen varsayımsal zimmet suçunun cezasını kredi kuruluşu­nun kaynakları oluşturmaktadır. 4389 Sayılı Bankalar Kanunu’nda ise suçun konusu “bankanın kaynakları” yani tüm malvarlığı olarak belirtilmiştir.

Suçun faili faaliyet izni kaldırılan veya Fona devredilen bir bankanın; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimi elinde bulundurmuş olan gerçek kişi ortaklarıdır. 4389 Sayılı Kanun’da ise “elinde bulundurmuş” kavramı yerine “elinde bulunduran” kavramı kullanılmıştır. Eski Kanun’da yer alan bu ifade yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermekteydi. Aslında suç olarak kabul edilen eylemler bankanın faaliyet izninin kaldırılmasından ya da Fon’a devredilme­sinden sonra önce gerçekleştirilen eylemler olduğu halde bu ifade sanki sonraki eylemleri suç olarak kabul ediyor gibi bir yanlış anlamaya neden oluyordu.

VII. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ

A.Teşebbüs: 5237 Sayılı Kanun’un 35.maddesinde “kişi işlemeyi kas­tettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten sorumlu tutulur” denilmektedir.

Zimmet suçunda teşebbüs halinin gerçekleşmesi pek olağan değildir. Zira zimmete geçirilen değerin zilyedliği zaten banka mensubuna devredilmiş bulunduğundan ya da banka memurunun koruma ve gözetimi altında bulundu­ğundan, suça yönelik elverişli hareket genelde zimmete geçirme sonucunu do­ğurur. Bu suçta eylem ile sonucu arasındaki zaman aralığı çok kısa olduğun­dan, sonucun meydana gelmesinin dışarıdan bir nedenle engellenmesi pek mümkün bulunmamaktadır. Ancak yine de örneğin, müşterinin hesabından bilgisi ve rızası dışında para çekme işlemini bilgisayar ortamında gerçekleştir­dikten sonra bunu kendi hesabına aktaramadan yakalanan banka mensubunun işlediği suç açısından teşebbüsten bahsetme imkanı vardır.

B.İştirak: Bankalar Kanunu’nda zimmet suçunun banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile mensuplarının bu suçun faili olabileceği belirtilmiş ise de 5237 Sayılı TCK.nun 40.maddesinin ikinci fıkrasında “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliği taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur” denilmiş olduğundan bankacılık zimmetine iştirak mümkün bulunmaktadır.

43. Teselsül: 5237 Sayılı Kanun’un 43.maddesi gereğince, aynı suç iş­leme kararı ile değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla iş­lenmesi durumunda ya da aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille iş­lenmesi halinde zincirleme suç halinden bahsedilir ve tek suç olarak kabul edi­lip cezası arttırılır.Bu kapsamda örneğin banka mensubunun bir müşteriye ait hesaptan değişik zamanlarda ancak aynı suç işleme kastı para zimmete geçir­mesi halinde, ortada birden fazla fiil bulunmasına rağmen tek suçun varlığın­dan bahsedilir.

VIII. CEZAİ MÜEYYİDE

Basit zimmet halinde sanığa altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıdır. Nitelikli zimmet halinde ise sanığa on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir. Ancak adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olması mümkün değildir.

Varsayımsal zimmet suçunun cezası daha ağır on yıldan yirmi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezasıdır. Ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olması mümkün olmayıp mahkemece, meydana gelen zararın sanıklardan müteselsilen ödettirilmesine karar verilir.

Bankalar Kanunu’nda “Etkin Pişmanlık” hali 5237 Sayılı Türk Ceza Ka­nunu’nda olduğu gibi ayrı bir başlık altında düzenlenmemiş, zimmet suçu ile ilgili 160.maddenin 4 ve 5. fıkralarında yer almıştır.

Buna göre; zimmet suçundan dolayı soruşturma başlamadan önce, ey­lemi gerçekleştiren şahıs durumu soruşturmaya yetkili makamlara haber verir ve zimmetine geçirdiği değeri aynen iade eder ya da uğranılan zararı tamamen tazmin ederse kendisine verilecek olan ceza üçte iki oranında indirilecektir. Bunun için ödemenin gönüllü olup olmamasının, ya da kim tarafından yapıldı­ğının önemi bulunmamaktadır.

Şayet etkin pişmanlık hali soruşturma başladıktan sonra ancak kamu da­vası açılmadan önce gerçekleşmiş ise verilecek ceza yarı oranında, kamu da­vası açılmasından sonra ancak hükmün verilmesinden önce gerçekleşmiş ise üçte bir oranında indirim yapılacaktır. Ancak bu safhada yapılan ödemelerin gönüllü olması şarttır. Bu sebeple örneğin cebri icra yolu ile zarar tazmin edil­miş ise etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

B.K.nun 160 maddesinde, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için zimmete geçirilen para veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi ya da zararın tamamen tazmin edilmesi gerektiğinden bahsedilmekte­dir. Sözkonusu madde ilk bakışta bir çelişkiyi ihtiva ettiği kanısı uyandırmak­tadır. Zira etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için bir yandan aynen iadeyi yeterli görürken diğer yandan da zararın tamamen tazmin edilmesi ge­rektiğinden söz etmektedir. Buna göre örneğin bir miktar para zimmete geçiril­diğinde etkin piş­manlık hükümlerinin uygulanabilmesi için sadece zimmet geçirilen paranın aynen iade edilmesi yeterli midir? Yoksa zimmete geçirilen tarihten ödeme tarihine kadar geçecek sürede işleyen faizin de ödenmesi gerekir mi?

Faiz alacağı tamamen borçlar hukukuna ilişkin bir mesele olup yargıla­mayı gerektiren bir alacak olduğundan, etkin pişmanlık hükümlerinin uygula­nabilmesi için zimmete geçirilen paranın aynen iadesi edilmesi yeterli bulun­maktadır. Aksi takdirde örneğin soruşturma başlamadan önceki dönem açısın­dan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması fiilen mümkün olamayacaktır. Zira ortada bir soruşturma bulunmadığına göre zararın resmi olarak tespiti de mümkün bulunmamaktadır.

Yargıtay 5.Ceza Dairesinin aşağıda belirtilen kararları da etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmek için aynen iadenin yeterli olduğunu belirt­mektedir:

“İade hükümlerinin uygulanması için faiz hariç asıl zimmet tutarının ödenmesinin yeterli olduğu nazara alınarak, ana para nispetinde ödeme yaptık­ları anlaşılan sanıkların kesin ödeme tarihleri saptanarak haklarında TCK’nın 202/3. maddesinin uygulanmaması kanuna aykırıdır”[42]

“………..Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Sayman Mutemedi olarak görevli olan sanığın zimmetine geçirdiği toplam 206.360.000 lirayı, iddianamenin hakim tarafından havalesinin yapıldığı 12.4.1994 tarihin­den önce 6.4.1994 günü iade etmiş olduğu dosya içeriğinden anlaşılmış olması karşısında, sanığın cezasından TCK.nun 202/3. maddesi gereğince yarı nisbeti yerine iddianame düzenleme tarihi ve faizin ödenmemesi nazara alınmak sure­tiyle ve sanık aleyhine 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayini yasaya aykırıdır.”[43]

“ Zimmete geçirilen bedelin resen ödettirilmesindeki amacın idarenin uğra­dığı zararın giderilmesine yönelik olduğu ve buna faizin dahil bulunma­dığı, sanığın da kovuşturma yapılmadan önce zimmetine geçirdiği tutarın ta­mamını ödeyip kurumun uğradığı zararı giderdiği gözetilmeden yazılı gerek­çelerle verilen ceza­sından TCK.nun 202/3. maddesiyle indirim yapılmaması ve aynı yasanın 202/4. maddesiyle sanık aleyhine ödetmeye karar verilmesi ya­saya aykırıdır”[44]

Maddede belirtilen zararın tamamen tazmin edilmesi halinin ise aynen iadenin mümkün olmadığı durumlar için geçerli olduğu düşünülmektedir. Ör­neğin zimmete geçirilen bir bilgisayarın çalınmış olması sebebiyle aynen iade gerçekleşemiyorsa, fail o bilgisayarın değerini ödemek suretiyle de etkin piş­manlık hükümlerinden faydalanabilir.

IX.KOVUŞTURMA YÖNTEMİ

Suçun soruşturma ve kovuşturması 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Ka­nun hükümlerine göre yapılır. Ancak bununla birlikte Bankacılık Kanunu’nda bu ka­nuna göre işlenen suçlar açısından bir takım özel düzenlemeler getiril­miştir.

B.K.m.162 gereğince bu kanuna göre işlenen suçlarda soruşturma ve ko­vuşturmaya[45] başlanabilmesi için kural olarak Bankacılık Düzenleme ve Denet­leme Kurumunun veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Cumhuriyet Baş­savcılığı’na yazılı olarak başvurması gerekmektedir. Bu bir muhakeme şartıdır. Dolayısıyla bu şart gerçekleşmeden soruşturma başlatılabilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır.[46] Cumhuriyet Başsavcılıklarının soruşturma başlata­bilmek için TMSF ya da BDDK’nın yazılı başvuruda bulunması gerek­tiğini belirten bu dü­zenlemenin gerekçesi; bankaların birer itibar kurumları olması, ciddi olmayan şikayet ya da suç duyuruları ile yıpratılmalarının önüne geçilmesi ve bu şekilde ülke ekonomisinin olumsuz etkilenmesinin önlenmesi­dir.

Ancak Bankalar Kanunu’nun 162.maddesinde bu kuralı bir takım istis­nalar konulmuştur. Zimmet suçu da bu istisnalar arasında yer almaktadır. Buna göre;

1. a)K.m.160/3’de belirtilen varsayımsal zimmet durumunda; gecikme­sinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcıları re’sen soruşturmaya baş­layabileceklerdir. Ancak bu şekilde başlatılan soruşturmadan derhal BDDK ve TMSF’na bilgi verilmesi zorunludur.
2. b) K.nun 160.maddesinin bir ve ikinci fıkralarında öngörülen zimmet du­rumunda; suçun işlendiği bankanın şikayeti halinde BDDK ya da TMSF’nin yazılı başvurusuna gerek bulunmadan soruşturmanın başlatılabilmesi mümkün­dür.

Ancak B.K.nun 162 maddesinin ikinci fıkrasında yer alan;

“ İtibarın zedelenmesi, sırların açıklanması ve zimmet suçlarından do­layı ilgililerin dava hakkı ile 04.12.2004 tarihli ve 5271 Sayılı Ceza Muhake­mesi Kanunu hükümleri saklıdır”

ifadesi uygulamada bir takım tereddütlere yol açmıştır.

Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, maddede yer alan “dava hakkı” ibaresi ceza usul hukuku açısından yanlış kullanılmış bir ibaredir. [47] Zira kamu davası açma hakkı sadece Cumhuriyet Savcılarına ait bulunmaktadır. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “şahsi dava” kurumuna da yer verilme­miş olduğuna göre “dava hakkı” kavramı ile aslında bahsedilmek istenilen şi­kayet hakkıdır.

160.maddenin ikinci fıkrasında yer alan bu düzenleme, ilk fıkrada yer alan düzenlemeyle bir çelişki gibi durmaktaysa da bir çelişki olmayıp genel kuralın istinası niteliği taşımaktadır.[48] Buna göre zimmet suçundan haberdar olan banka, Cumhuriyet Savcılığı’na şikayette bulunmuş ise artık BDDK ya da TMSF’nin başvurusu olmaksızın soruşturma başlatılacak ve sürdürülecektir. Zira böyle bir durumda, anılan kurumların yazılı başvuruda bulunması şartı aranırken sağlanmak amaçtan söz etmek mümkün bulunmamaktadır. Nitekim sözkonusu düzenleme, 4389 Sayılı Bankalar Kanunu’nda da yer almakta olup bu Kanun’a 4491 Sayılı Kanun ile eklenirken gerekçesi;

“Bankaların, bu maddelerde belirtilen fiilleri işleyen personeli ve ilgili­ler hakkında takibe geçebildiği dikkate alınarak, belirtilen maddeler paralerinde 12 nci maddesinde yapılan düzenlemeler ile ilgili olarak Kurum şikayetine bağlı olmaksızın personeli ve ilgililer hakkında bankaların Savcılık­lara şikayet hakkı kullanılabilmesine olanak tanınmıştır.”

olarak gösterilmiştir.

Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 4389 Sayılı Bankalar Ka­nu­nu’nun aynı hususu işaret eden 24.maddesi ile ilgili olarak verdiği 17.09.2002 tarihli kararında;

“Bu fıkrada öngörülen banka personelinin zimmet suçu ile ( 6 ), ( e ) ve ( 9 ) numaralı fıkralarında düzenlenen suçlardan bankalar doğrudan doğruya zarar gördüklerinden, belirtilen bu suçlar dolayısıyla kovuşturma yapılabilmesi için Kurum’un başvurusunun aranmasına gerek görülmemiştir.

Nitekim bu husus Bankalar Kanununun 24. maddenin ( 3 ) numaralı fık­rasında değişiklik yapan 17.12.1999 gün ve 4491 sayılı Yasa gerekçesinde “Bankaların, halihazırda Türk Ceza Kanununun emniyeti suistimal ve dolandı­rıcılıkla ilgili hükümlerini düzenleyen 503. 504, 508 ve 510. maddeleri uya­rınca bu maddelerde belirtilen fiilleri işleyen personeli ile ilgililer hakkında takibe geçebildiği dikkate alınarak, belirtilen maddeler parelelinde bu Kanunun 12. maddesinde yapılan düzenlemeler ile ilgili olarak Kurumun şikayetine bağlı olmaksızın, personeli ve ilgililer hakkında bankaların Savcılıklara şikayet hak­kını kullanabilmesine olanak tanınmıştır.” biçiminde açıklanmıştır.

Somut olayda; Türk Ticaret Bankası Uzunköprü/Edirne şubesi müdürlü­ğünce Uzunköprü C.Savcılığına verilen 13.11.2000 tarihli dilekçe ile

sanıklar hakkında şikayette bulunulduğu ve anılan bankanın açılan kamu davasına suç­tan zarar gören olarak katıldığı sanıkların Bankalar Kanununun 22/3. madde ve bendi uyarınca cezalandırıldıkları anlaşılmaktadır.

Bu itibarla direnme kararı usul yönünden isabetli olup, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.”[1]

denilmekte olup bu karar, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesi açısından emsal olarak kabul edilebilir.

Öte yandan zimmet suçu ile ilgili ikinci fıkrada yer alan “ilgililer” kav­ramından sadece suçun işlendiği banka tüzel kişiliğinin anlaşılması ve sadece bu banka tarafından yapılan şikayette TMSF ya da BDDK’nın yazılı başvuru­sunun aranmaması gerekir. Buna mukabil zimmet suçu, banka müşterisinin hesabında bulunan bir miktar paraya yönelik işlenmiş olsa dahi bu kişilerin şikayeti halinde yine TMSF ya da BDDK’nın yazılı başvurusunun varlığı aranmalıdır. Zira böyle bir durumda suçtan zarar gören asıl olarak banka müş­terisi değil, bankanın tüzel kişiliğidir. Çünkü banka, mensubu tarafından zim­mete geçirilen bu tutarı gerek Borçlar Hukuku kaideleri gereğince ve ge­rekse Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi[2] gereğince müşterisine ödemek durumunda­dır. Aksi durum B.K.nun 151.maddesi[3] gereğince suç teşkil etmekte­dir. Bu sebeple B.K.nun 160.maddesinde, zimmet suçundan yapılan yargılama neticesinde üçüncü kişilerin değil bankanın uğradığı zararın tazmi­nine karar verilmesi gerektiğinden bahsedilmiştir. Kaldı ki, mevduatı iade et­memek suçunda hesap sahibinin şikayeti açısından BDDK ya da TMSF’nin yazılı başvurusu aranırken hesap sahibi açısından aynı anlama gelecek olan zimmet suçunda bu başvurunun aranmaması düşünülemez.

Bununla birlikte DONAY, 162.maddenin ikinci fıkrasında yer alan “il­gililer” kavramından sadece zimmet suçundan zarar gören banka dışındaki üçüncü kişilerin anlaşılması gerektiğini, bu sebeple sadece bu şahıslar tarafın­dan yapılan şikayetlerde soruşturma için BDDK ya da TMSF’nin başvurusunun aranmasına gerek olmadığını ileri sürülmektedir.[4]

SONUÇ

Bankalar birer anonim şirket olmakla beraber, salt olarak kar elde etmek amacıyla kurulmuş müesseseler olarak kabul edilemez. Zira ister özel banka olsun ister kamu bankası olsun bu müesseselerde yaşanan herhangi bir olum­suzluk sadece kendilerine değil ekonomik hayatı ve dolayısıyla toplumsal ha­yatı da yakından ilgilendirmektedir. Bu bakımdan zimmet gibi bankanın mali durumuna doğrudan etki eden, halkın bankalara olan güven duygusunu sarsan bir suçun cezasının caydırıcı olması gerekmektedir.

Bu düşünceyle banka mensuplarının banka nezdinde bulunan bir değeri zimmetine geçirmeleri eyleminin cezası zaman içerisinde giderek ağırlaştırıl­mıştır. Bugün varılan noktada bankaya karşı işlenen zimmet suçunun cezası devlete karşı işlenen zimmet suçunun cezasından daha ağır bir hale gelmiş bulunmaktadır.

Ancak bankacılık sektöründe ülkemizin yaşamış olduğu kötü deneyimin etkilerinin halen devam etmekte olduğu, devlete karşı işlenen zimmet suçları­nın Cumhuriyet tarihimiz boyunca bu denli bir zarara sebebiyet vermemiş ol­duğu göz önünde bulundurulduğunda gelinen bu noktaya şaşırmamak gerektiği düşünülmektedir.

 KAYNAKÇA

1)HATİPOĞLU, Muzaffer, PARLAR, Ali, Ekonomik ve Ticari Suçlar, Ankara,2005,

2)REİSOĞLU, Seza, Bankalar Kanunu Şerhi, Ankara, 2002

3)BATTAL, Ahmet, Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara, 2001

4)ÖNDER, Ayhan, Türk Ceza Hukuku, İstanbul, 1991

5)MALKOÇ, İsmail, GÜLER, Mahmut, Memurlar ve Suçlar, Ankara, 1998

6)SAVAŞ, Vural Türk Ceza Kanunu’nun Yorumu, Ankara, 1995

7)EROL, Haydar, Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2005

8)DONAY,Süheyl, Bankacılık Ceza Hukuku, İstanbul, 2007

9) EREN, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara, 1993

10) İÇEL, Kayıhan; ÜNVER, Yener, Uygulamalı Ceza Hukuku, İstan­bul, 2000

11)ERMAN, Sahir; ÖZEK, Çetin, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul,1992

12)YİĞİT,Uğur, Bankacılık Suçları,İstanbul, 2006

13) BATTAL, Ahmet, Bankacılık Kanunu Şerhi, Ankara, 2006

14)ÖZGEN, Eralp, Bankalar Yasası’nda Yer Alan Adli Suç ve Cezalar, www.tbb.org.tr

 [1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.09.2002, 2002/6-204 E. 2002/309 K.

[2] Bankacılık Kanunu m.61 “4721 sayılı Türk Medeni Kanunun rehinlere ve hapis hakkına, 818 sayılı Borçlar Kanununun alacağın devir ve temlikine, ta­kasa dair hü­kümleri ile diğer kanunların verdiği yetkiler ve koyduğu yüküm­lülükler saklı kalmak şartıyla mevduat ve katılım fonu sahiplerine ödenmesi gereken tutarları geri alma hakları hiçbir suretle sınırlandırılamaz. Mevduat veya katılma hesabı sahipleri ile kredi kuruluşları arasında vade ve ihbar sü­resi hakkında kararlaştırılan şartlar saklı­dır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir.

[3] Bankacılık Kanunu m.151 “ Bu Kanunun 61 inci maddesi hükmüne aykırı davranan­lar altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşyüz güne kadar adli para cezası ile cezalan­dırılır.”

[4] DONAY, Süheyl, sh:124