Kamu bankaları ile (tasfiye halindeki Emlak Bankası A.Ş. dahil) özel kanunla kurulmuş,sermayesinin yarıdan fazlası kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan ya da hisselerinin çoğunluğu üzerinde bu kurum ve kuruluşların idare ve temsil yetkisinin bulunduğu bankaların belirli alacaklarına, TMSF ve Hazine alacaklarına tanınmış tedbir, tahsil ve takip yetkileri tanıyan 4389 Sayılı Bankalar Kanunu’nun EK 5 inci maddesi, 29.01.2009 tarih ve 27125 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 06.11.2008 tarih ve 2004/95 E. – 2008/156 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki, her ne kadar söz konusu Anayasa Mahkemesi kararında, 4389 Sayılı Bankalar Kanunu’nun TMSF alacaklarına ilişkin 15/9-e maddesinden de bahsedilmekte ise de, kararda irdelenen TMSF alacakları değil, EK 5 inci madde kapsamına giren bankaların alacaklarıdır. Dolayısıyla, iptal kararı sonrasında ortaya çıkan durum, bundan böyle TMSF’nun 4389 Sayılı Bankalar Kanunu’nun 15/9-e maddesinde belirtilen imkanlardan yararlanamaması değil, kamu bankalarının, aralarında 4389 Sayılı Kanun’un 15/9-e maddesinde yer alanlar da dahil olmak üzere, TMSF alacaklarına tanınan imkanlardan yararlanamamasıdır.

Kaldı ki, somut olayın özelliği dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin 4389 Sayılı Kanun’un 15/9-e maddesini bu davada iptal etme olanağı zaten bulunmamaktaydı. Zira, iptal kararına konu davada, Anayasa Mahkemesi’ne iptal istemi ile başvuruda bulunanlar mahkemeler olduğundan, iptal isteminin konusunu da ancak uyuşmazlığa uygulanacak yasa maddeleri oluşturabilecektir.(Anayasa m.151) Nitekim, somut olayda, yerel mahkemelerde görülmekte olan uyuşmazlığa uygulanacak kanun maddesi 4389 Sayılı Kanun’un EK 5 inci maddesi olduğundan (davaların taraflarının kamu bankaları olması sebebiyle) sadece bu madde hakkındaki iptal talebi kabul edilmiş, 15/9-e maddesinin iptaline yönelik talep ise, uyuşmazlıkla ilgili bulunmadığından, yetkisizlikten reddedilmiştir.

Her ne kadar iptal kararına konu olan 4389 Sayılı Bankalar Kanunu, iptal davasının açılmasından sonra yürürlükten kalkarak yerine 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu yürürlüğe girmiş ise de, 4389 Sayılı Kanun’un EK 5 inci maddesi, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun Geçici 11 inci maddesinde yer alan düzenleme gereğince halen yürürlükte bulunmaktaydı.

Esasında, 5411 Sayılı Kanun’un Geçici 11 inci maddesinde, kamu bankalarının alacaklarından değil, TMSF’nun alacaklarından bahsedilmekte ve belirli nitelikteki TMSF alacaklarına, 4389 Sayılı Kanun’un konuya ilişkin hükümlerinin uygulanmaya devam edeceği belirtilmektedir. Ancak, bu maddenin atıfta bulunduğu maddeler arasında, kamu bankalarının belirli nitelikteki alacaklarına, TMSF’na tanınmış tedbir, tahsil ve takip yetkilerini kullanma imkanı tanıyan 4389 Sayılı Kanun’un EK 5 inci maddesi de sayılmış bulunduğundan, söz konusu hükmün, iptal kararına kadar yürürlükte kaldığından söz etmek mümkün bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına konu olan 4389 Sayılı Bankalar Kanunu’nun EK 5 inci maddesi, sonradan 12.12.2003 tarih ve 5020 Sayılı Kanun ile Bankalar Kanunu’na eklenmiş olup;

“Kamu bankalarında (tasfiye halindeki Emlak Bankası A.Ş. dahil) ve sermayesinin yarıdan fazlası kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan ya da hisselerinin çoğunluğu üzerinde bu kurum ve kuruluşların idare ve temsil yetkisi bulunan ve özel kanunla kurulmuş bankalarda bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce bankacılık teamüllerine göre teminatlı ve/veya yetersiz teminatlı kredi kullanıp da vadesi geçtiği halde henüz ödenmemiş, süresi uzatılmamış veya yeniden yapılandırılmamış kredileri kullananlar ya da yeniden yapılandırma şartlarını ihlâl edenler ile münferit veya karşılıklı verilen banka teminat mektupları, kabul kredileri ve avaller, taşınır ve taşınmaz rehni, ipotek, üst hakkı, intifa hakkı ve oturma hakkı gibi her türlü sınırlı aynî hak tesisine ilişkin sözleşmeden doğan haklarında diğer bankaların ve üçüncü kişilerin muvazaadan âri hakları aleyhine olmamak üzere Fon ve Hazine alacaklarına ilişkin tedbir, takip ve tahsil hükümleri bankalarınca uygulanır.”

düzenlemesini içermekteydi.

Yargıtay 19.Hukuk Dairesi, söz konusu maddenin yürürlüğe girmesinden sonra verdiği ilk kararlarında, Ziraat Bankası, Halkbank, Vakıfbank, Tasfiye Halinde Emlak Bankası gibi madde kapsamına giren bankaların, 26.12.2003 tarihinden önce kullandırmış bulundukları kredilerden kaynaklanan alacakları ile ilgili olarak, 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’na göre başlatmış oldukları icra takiplerinde dahi EK 5 inci maddenin ve dolayısıyla, 6183 Sayılı Yasa hükümlerinin uygulanabileceğine karar vermiştir.[1]

Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin, İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre başlatılmış ve bu Kanun hükümlerine göre uygulanmış olan bir haciz işlemine, 6183 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması sonucunu doğuran söz konusu kararı, kanaatimce yerinde olmadığı gibi, 4389 Sayılı Kanun’un EK 5 inci maddesinde belirtilen “diğer bankaların ve üçüncü kişilerin muvazaadan âri hakları aleyhine olmamak üzere” düzenlemesinin göz önünde bulundurulmamış olması sebebiyle de doğru olmamıştır.

Nitekim, konu hakkında aynı gerekçeyle verilen bir bozma kararına karşı yerel mahkemenin direnmesi üzerine uyuşmazlık Hukuk Genel Kurulu’na taşınmış ve Hukuk Genel Kurulu, 18.10.2006 tarihinde vermiş olduğu kararında; EK 5 inci madde hükmünün ancak, üçüncü kişilerin muvazaadan ari hakları aleyhine olmamak kaydıyla uygulanabileceğine hükmetmiş bulunmaktadır.[2]Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararın vermesinden önceki dönemde de, borçluya ait malvarlığı üzerinde bir başka alacaklının muvazaalı olmayan bir haczinin söz konusu olması durumunda, kamu bankaları haciz alacaklılarına karşı EK 5 inci maddenin (dolayısıyla 6183 Sayılı Kanun’un 21.maddesinin) uygulanmasını talep edememekteydi.

Bu açıklamalar çerçevesinde konu değerlendirildiğinde, 4389 Sayılı Kanun’un EK 5 inci maddesinde belirtilen tanıma girmeyen bankalar açısından Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararı fazla bir etki doğurmamıştır.

Buna karşılık, kamu bankalarına borçlu olan kişiler açısından konuya bakıldığında ise aynı hususun söylenmesine imkan bulunmamaktadır. Zira, kamu bankaları, bundan böyle, 26.12.2003 tarihinden önce kullandırmış oldukları kredilerden kaynaklanan alacakları için, ortada bir başka alacaklı bulunmasa dahi, borçlusuna karşı yürüteceği takip işlemlerinde, Hazine’ye tanınan imkanlardan ve 4389 Sayılı Kanun’un TMSF’na tanıdığı imkanlardan yararlanmayacaklardır.

Anayasa’nın 153/5 maddesi gereğince iptal kararların geriye yürümesi mümkün değil ise de, gerek yargı kararlarında gerekse doktrinde, geriye yürümezlik yasağı mutlak bir biçimde algılanmamakta, iptal kararlarının, kesin hüküm halini almış yargı kararları hariç, devam etmekte olan yargılamalarda göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir.[3] Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin 4389 sayılı EK 5 inci maddesine yönelik iptal kararı, halen devam etmekte olan yargılamalarda mahkemeler ve icra dairelerince göz önünde bulundurulacak ve buna göre karar verilmesi gerekecektir.

Söz konusu iptal kararı ve gerekçesinde yer alan; kamu bankalarına borçlu olanların, haklarında yapılacak icra takibine karşı itiraz imkanlarının, genel hukuk kurallarından farklı olarak kısıtlanmış ve etkisiz bırakılmış olmasının Anayasa’nın 36 ıncı maddesi ile güvence altına alınan “hak arama özgürlüğünün” ihlali anlamına geldiği, hukuk güvenliği ve hak arama özgürlüğü ilkeleriyle bağdaşmadığı, aynı sisteme dahil diğer Bankalarla eşitsiz bir durum yarattığı, bunun da yine Anayasa ile güvence altına alınan eşitlik ilkesine aykırı olduğu yönündeki tespitler, hukuk devleti ilkesinin gereklerinin yerine getirilmesi bakımından son derece isabetli olmuştur.

Son olarak, Anayasa Mahkemesi’nin 4389 Sayılı Kanun’un EK 5 inci maddesini iptal etmiş olması karşısında aynı mahiyetteki 5411 Sayılı Bankacılık Kanun’un Geçici 13.maddesinin akıbetinin ne olacağının üzerinde durmakta da fayda bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı 4389 Sayılı Kanun’un EK 5 inci maddesi ile ilgilidir. Dolayısıyla, aynı mahiyette olsa dahi, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun Geçici 13.maddesi halen yürürlükte bulunmaktadır. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin EK 5 inci maddeyi iptal ederken ortaya koyduğu gerekçelere dayanılarak ve söz konusu karar emsal gösterilmek suretiyle Geçici 13 üncü madde hakkında da iptal davası açılması kuvvetle muhtemeldir. Ancak böyle bir durumun varlığı halinde, aşağıda açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesi’nin önceki kararını emsal kabul edip başkaca bir araştırmaya girişmeksizin iptal kararı vermesi olanaklı değildir:

26. a)    İptal edilen 4389 Sayılı Kanun’un EK 5 inci maddesinde, kamu bankalarının 26.12.2003 tarihinden önce kullandırmış oldukları kredilerden kaynaklanan alacakları bakımından herhangi bir kısıtlamaya yer verilmeksizin Hazine ve TMSF alacaklarına ilişkin tedbir, tahsil ve takip hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Oysa, halen yürürlükte bulunan 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun Geçici 13 üncü maddesinde, bu bankalara tanınan ayrıcalığın sınırları çizilmiştir. Buna göre, madde kapsamına giren bankalar sadece 5411 Sayılı Kanun’un 123, 134,136,137,138,140,142 ve 165 inci maddede yazılı olan TMSF alacaklarına ilişkin hükümlerden yararlanabileceklerdir.

1. b)    İptal edilen EK 5 inci maddenin atıfta bulunduğu 4389 Sayılı Bankalar Kanun’un konuya ilişkin hükümleri ile Geçici 13 üncü maddenin atıfta bulunduğu 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun konuya ilişkin hükümleri, nitelikleri ve etkileri itibarıyla birbirinden çok farklı içeriklere sahiptir.

13. c)    5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun Geçici 13.maddesinin atıfta bulunduğu ve dolayısıyla kamu bankalarının da istifade edebileceği hükümler arasında, TMSF’na belirli alacaklar için 6183 Sayılı Yasa hükümlerine göre alacağını tahsil etme ayrıcalığı tanıyan 132 inci madde bulunmamaktadır.[4] Oysa, iptal edilen 4389 Sayılı Kanun’un EK 5 inci maddesi, herhangi bir istisnaya yer vermeksizin, TSMF’na tanınan tüm ayrıcalıklı hükümlere atıfta bulunmaktaydı.

18. d)    Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yukarıda belirtilen 18.10.2006 tarihli kararından sonra, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararında belirttiği “aynı sistem içinde bulunan özel bankalarla aralarında eşitsizlik yarattığı” şeklindeki gerekçe, büyük ölçüde ortadan kalkmış bulunmaktadır.

Belirtilen sebeplerle, Anayasa Mahkemesi, Geçici 13 üncü madde hakkında açılması muhtemel bir iptal davasında bu hususları da göz önünde bulundurması gerekecektir. Bununla birlikte, iptal kararında çokça üzerinde durulan, gerek Anayasaya gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6.maddesine aykırı bulunan “Borçlular tarafından yapılacak itirazların satış işlemi hariç takip işlemlerini durdurmayacağı”na ilişkin yasal düzenleme, Geçici 13 üncü maddenin atıfta bulunduğu 5411 Sayılı Kanun’un 138.maddesinde de yer almaktadır. Dolayısıyla, Geçici 13 üncü maddeyle ilgili olarak yeni bir iptal davası açılması halinde, en azından önceki kararın bu yönüyle emsal olacağı muhakkaktır.

Son alarak, inceleme konusu yaptığımız bu karar haricinde, gerek 4389 Sayılı Bankalar Kanun’un gerekse 5411 Sayılı Bankacılık Kanun’un muhtelif hükümlerinin iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi’nin önüne götürülmüş olduğunu da belirtmek isteriz. Konunun takip edilebilmesini teminen, halen devam etmekte olan davalar ile sonuçlanmış bulunan davaların ayrıntılı bilgilerinin yer aldığı tabloya ekte yer verilmiştir.

1. A)    4389 SAYILI BANKALAR KANUN İLE İLGİLİ BAŞVURULAR

1. A)    5411 SAYILI BANKACILIK KANUNU İLE İLGİLİ BAŞVURULAR

[1] Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 21.04.2005 tarih ve E:11161 – K:4501 sayılı kararı. “İcra Mahkemesi’nce dosya üzerinden yapılan incelemeye göre, davacı bankanın takip aşamasında Bankalar Kanunu’nun 15/3 maddesinde gösterilen usulle takip yolunu değiştirmediği ve takibini İcra ve İflas Kanunu hükümleri çerçevesinde yürütmeye devam ettiği, anılan yasa hükmünün davacı bankaya iki ayrı takip yolunu birlikte kullanma imkanı tanımadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı banka vekili tarafından temyiz edilmiştir. 4389 Sayılı Bankalar Kanunu’nun 15/3 maddesi, daha evvel bankalarınca başlanmış icra takiplerine ilişkin olup, takip aşamasında alacağın Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nca devralınması halinde, Fonun takip yolunu değiştirmesi hususunu düzenlemektedir. Somut olayda ise davacı T.Vakıflar Bankası T.A.O.nun alacağının tahsili için girişilmiş icra takibine, 6183 sayılı yasa hükümlerinin uygulanmasına imkan tanıyan Bankalar Kanunu’nun EK 5 inci maddesinin uygulanması gerekir. Açıklanan nedenlerle, yazılı gerekçe ile davanın reddinde isabet görülmemiştir” (Yayınlanmamış)

[2]Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.10.2006 tarih ve 2006/19-649 E. – 2006/661 sayılı kararı. “Gerçekten de; 4389 sayılı kanuna 5020 sayılı kanunla eklenen Ek 5. madde hükmündeki açık düzenleme karşısında, diğer alacaklıların muvazaadan ari haklarının etkilendiği durumlarda, maddede belirtilen bankalar yönünden fon alacaklarının tahsili ile ilgili hükümlerin uygulanmasına ve bu bankaların hacizlerinin 6183 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca ilk hacze iştiraklerine olanak bulunmamaktadır.Yerel mahkemenin direnme kararı da aynı gerekçeye dayalıdır. Bu durumda direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, onanmalıdır.” (www.legalbank.net)

[3]  KANADOĞLU, O.Korkut, Anayasa Mahkemesi, İstanbul, 2004, s.289

[4] ALICI,Yaşar, Bankacılık Kanunu Şerhi, İstanbul,2007, s.1319